إسلام ويب - بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع - كتاب النكاح - فصل بيان شرائط الجواز والنفاذ- الجزء رقم2

وهل يدخل تحت الإذن بالتزوج النكاح الفاسد ؟ قال أبو حنيفة : يدخل حتى لو تزوج العبد امرأة نكاحا فاسدا ودخل بها لزمه المهر في الحال .

وقال أبو يوسف ومحمد : لا يدخل ، ويتبع بالمهر بعد العتق .

( وجه ) قولهما أن غرض المولى من الإذن بالنكاح - وهو حل الاستمتاع - ليحصل به عفة العبد عن الزنا ، وهذا لا يحصل بالنكاح الفاسد ; لأنه لا يفيد الحل ، فلا يكون مرادا من الإذن بالتزوج ، ولهذا لو حلف لا يتزوج ينصرف إلى النكاح الصحيح ، حتى لو نكح نكاحا فاسدا لا يحنث كذا هذا ولأبي حنيفة أن الإذن بالتزوج مطلق فينصرف إلى الصحيح والفاسد ، كالإذن بالبيع مطلقا ، وفي مسألة اليمين إنما لم ينصرف لفظ النكاح إلى الفاسد لقرينة عرفية ، إلا أن الأيمان محمولة على العرف والعادة والمتعارف والمعتاد مما يقصد باليمين الامتناع عن الصحيح لا الفاسد ; لأن فساد المحلوف عليه يكفي مانعا من الإقدام عليه ، فلا حاجة إلى الامتناع باليمين ، والدليل على صحة هذا التخريج أن يمين الحالف لو كانت على الفعل الماضي ينصرف إلى الصحيح والفاسد جميعا ، ويتفرع على هذا أنه إذا تزوج امرأة نكاحا فاسدا ثم أراد أن يتزوج أخرى نكاحا صحيحا ليس له ذلك عند أبي حنيفة ; لأن الإذن انتهى بالنكاح .

وعندهما له ذلك ; لأن الإذن قد بقي ، ولو أذن له بنكاح فاسد نصا ودخل بها يلزمه المهر في الحال ، في قولهم جميعا أما على أصل أبي حنيفة : فظاهر .

وأما على أصلهما فلأن الصرف إلى الصحيح لضرب دلالة أوجبت إليه ، فإذا جاء النص بخلافه بطلت الدلالة - والله عز وجل الموفق - .