( وجاز ) في النكاح ( شرط أن لا يضر ) الزوج ( بها في عشرة ) أي معاشرة ( أو كسوة ونحوهما ) من كل شرط يقتضيه العقد ولا ينافيه فإن كان لا يقتضيه العقد حرم وفسد النكاح إن ناقضه كشرط أن لا نفقة عليه وإلا كره كشرط أن لا يتزوج عليها أو لا يخرجها كما تقدم له رضي الله عنه ( ولو ) ( شرط ) الزوج لها عند العقد ( أن لا يطأ ) معها ( أم ولد أو سرية ) وإن فعل كان أمرها بيدها أو تكون المرأة حرة ( لزم ) الشرط ( في ) أم الولد أو السرية ( السابقة ) على الشرط ( منهما على ) القول ( الأصح ) وأولى اللاحقة منهما [ ص: 318 ] وأما لو شرط أن لا يتخذ فيلزم في اللاحقة دون السابقة وسكت عنه المصنف لوضوحه ، وأما شرط لا أتسرى فيلزم في السابقة واللاحقة عند ابن القاسم وهو المذهب وقال سحنون إنما يلزم في اللاحقة دون السابقة كشرط أن لا يتخذ وإلى قول سحنون أشار بقوله ( لا ) يلزمه شيء ( في ) وطء ( أم ولد ) أو سرية ( سابقة في ) شرطه لزوجته ( لا أتسرى ) ويلزمه في اللاحقة ( ولها ) أي الزوجة ( الخيار ) أي القيام ( ببعض ) أي بسبب فعل الزوج بعض ( شروط ) شرطت لها وعطفت بالواو كما لو شرط لها ألا يتزوج عليها ولا يتسرى ولا يخرجها من بلدها ، وإن فعل فأمرها بيدها ففعل البعض فلها الخيار إن شاءت أقامت معه ، وإن شاءت أخذت بحقها ويقع الطلاق وهو من باب التحنيث بالبعض هذا إذا قال إن فعل شيئا من ذلك فأمرها بيدها بل ( ولو لم يقل إن فعل شيئا منها ) فأمرها بيدها بأن قال : إن فعل ذلك أي ولو قال : إن فعل ذلك لكن هذا ضعيف والمعتمد أنه إذا قال : إن فعل ذلك فلا خيار لها إلا بفعل الجميع فكان الأولى أن يقول إن قال إن فعل شيئا من ذلك .

( وَجَازَ ) فِي النِّكَاحِ ( شَرْطُ أَنْ لَا يَضُرَّ ) الزَّوْجُ ( بِهَا فِي عِشْرَةٍ ) أَيْ مُعَاشَرَةٍ ( أَوْ كُسْوَةٍ وَنَحْوِهِمَا ) مِنْ كُلِّ شَرْطٍ يَقْتَضِيهِ الْعَقْدُ وَلَا يُنَافِيه فَإِنْ كَانَ لَا يَقْتَضِيهِ الْعَقْدُ حَرُمَ وَفَسَدَ النِّكَاحُ إنْ نَاقَضَهُ كَشَرْطِ أَنْ لَا نَفَقَةَ عَلَيْهِ وَإِلَّا كُرِهَ كَشَرْطِ أَنْ لَا يَتَزَوَّجَ عَلَيْهَا أَوْ لَا يُخْرِجَهَا كَمَا تَقَدَّمَ لَهُ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ ( وَلَوْ ) ( شَرَطَ ) الزَّوْجُ لَهَا عِنْدَ الْعَقْدِ ( أَنْ لَا يَطَأَ ) مَعَهَا ( أُمَّ وَلَدٍ أَوْ سُرِّيَّةً ) وَإِنْ فَعَلَ كَانَ أَمْرُهَا بِيَدِهَا أَوْ تَكُونَ الْمَرْأَةُ حُرَّةً ( لَزِمَ ) الشَّرْطُ ( فِي ) أُمِّ الْوَلَدِ أَوْ السُّرِّيَّةِ ( السَّابِقَةِ ) عَلَى الشَّرْطِ ( مِنْهُمَا عَلَى ) الْقَوْلِ ( الْأَصَحِّ ) وَأَوْلَى اللَّاحِقَةُ مِنْهُمَا [ ص: 318 ] وَأَمَّا لَوْ شَرَطَ أَنْ لَا يَتَّخِذَ فَيَلْزَمُ فِي اللَّاحِقَةِ دُونَ السَّابِقَةِ وَسَكَتَ عَنْهُ الْمُصَنِّفُ لِوُضُوحِهِ ، وَأَمَّا شَرْطُ لَا أَتَسَرَّى فَيَلْزَمُ فِي السَّابِقَةِ وَاللَّاحِقَةِ عِنْدَ ابْنِ الْقَاسِمِ وَهُوَ الْمَذْهَبُ وَقَالَ سَحْنُونٌ إنَّمَا يَلْزَمُ فِي اللَّاحِقَةِ دُونَ السَّابِقَةِ كَشَرْطِ أَنْ لَا يَتَّخِذَ وَإِلَى قَوْلِ سَحْنُونٍ أَشَارَ بِقَوْلِهِ ( لَا ) يَلْزَمُهُ شَيْءٌ ( فِي ) وَطْءِ ( أُمِّ وَلَدٍ ) أَوْ سُرِّيَّةٍ ( سَابِقَةٍ فِي ) شَرْطِهِ لِزَوْجَتِهِ ( لَا أَتَسَرَّى ) وَيَلْزَمُهُ فِي اللَّاحِقَةِ ( وَلَهَا ) أَيْ الزَّوْجَةِ ( الْخِيَارُ ) أَيْ الْقِيَامُ ( بِبَعْضٍ ) أَيْ بِسَبَبِ فِعْلِ الزَّوْجِ بَعْضَ ( شُرُوطٍ ) شُرِطَتْ لَهَا وَعُطِفَتْ بِالْوَاوِ كَمَا لَوْ شَرَطَ لَهَا أَلَّا يَتَزَوَّجَ عَلَيْهَا وَلَا يَتَسَرَّى وَلَا يُخْرِجَهَا مِنْ بَلَدِهَا ، وَإِنْ فَعَلَ فَأَمْرُهَا بِيَدِهَا فَفَعَلَ الْبَعْضَ فَلَهَا الْخِيَارُ إنْ شَاءَتْ أَقَامَتْ مَعَهُ ، وَإِنْ شَاءَتْ أَخَذَتْ بِحَقِّهَا وَيَقَعُ الطَّلَاقُ وَهُوَ مِنْ بَابِ التَّحْنِيثِ بِالْبَعْضِ هَذَا إذَا قَالَ إنْ فَعَلَ شَيْئًا مِنْ ذَلِكَ فَأَمْرُهَا بِيَدِهَا بَلْ ( وَلَوْ لَمْ يَقُلْ إنْ فَعَلَ شَيْئًا مِنْهَا ) فَأَمْرُهَا بِيَدِهَا بِأَنْ قَالَ : إنْ فَعَلَ ذَلِكَ أَيْ وَلَوْ قَالَ : إنْ فَعَلَ ذَلِكَ لَكِنَّ هَذَا ضَعِيفٌ وَالْمُعْتَمَدُ أَنَّهُ إذَا قَالَ : إنْ فَعَلَ ذَلِكَ فَلَا خِيَارَ لَهَا إلَّا بِفِعْلِ الْجَمِيعِ فَكَانَ الْأَوْلَى أَنْ يَقُولَ إنْ قَالَ إنْ فَعَلَ شَيْئًا مِنْ ذَلِكَ .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : عَلَى الْأَصَحِّ ) وَهُوَ قَوْلُ ابْنِ الْقَاسِمِ وَسَحْنُونٍ وَمُقَابِلُهُ مَا قَالَهُ غَيْرُهُمَا مِنْ لُزُومِ الشَّرْطِ فِي اللَّاحِقَةِ دُونَ السَّابِقَةِ ( قَوْلُهُ : وَأَوْلَى اللَّاحِقَةُ ) أَيْ وَأَوْلَى لِلُّزُومِ فِي اللَّاحِقَةِ مِنْهُمَا وَيُتَصَوَّرُ [ ص: 318 ] كَوْنُ أُمِّ الْوَلَدِ لَاحِقَةً بِالنَّظَرِ لِوَقْتِ الْحَلِفِ ، كَمَا لَوْ طَلَّقَ الْمَحْلُوفَ لَهَا غَيْرَ بَتَاتٍ ، ثُمَّ أَوْلَدَ أَمَةً بَعْدَ طَلَاقِهَا ، ثُمَّ رَاجَعَهَا ، ثُمَّ وَطِئَ الَّتِي أَوْلَدَهَا فَيَلْزَمُهُ مَا عَلَّقَهُ عَلَى وَطْئِهَا مَا دَامَ فِي الْعِصْمَةِ الْمُعَلَّقِ فِيهَا شَيْءٌ فَقَدْ اتَّضَحَ أَنَّهُ يُتَصَوَّرُ وَطْءُ أُمِّ الْوَلَدِ لَاحِقَةً أَيْ مُتَجَدِّدَةً بَعْدَ الْحَلِفِ ، وَإِنْ كَانَتْ سَابِقَةً حِينَ الْوَطْءِ .

( قَوْلُهُ : وَأَمَّا لَوْ شَرَطَ أَنْ لَا يَتَّخِذَ ) أَيْ أُمَّ وَلَدٍ أَوْ سُرِّيَّةً عَلَيْهَا ، وَإِنْ اتَّخَذْت وَاحِدَةً فَأَمْرُك بِيَدِك أَوْ فَاَلَّتِي اتَّخَذَهَا حُرَّةٌ .

( قَوْلُهُ : وَأَمَّا شَرْطُ لَا أَتَسَرَّى ) أَيْ عَلَيْهَا ، وَإِنْ تَسَرَّيْت عَلَيْهَا فَأَمْرُهَا بِيَدِهَا أَوْ فَهِيَ حُرَّةٌ فَيَلْزَمُ فِي السَّابِقَةِ أَيْ فَيَلْزَمُهُ مَا شَرَطَهُ إذَا وَطِئَ أُمَّ الْوَلَدِ أَوْ السُّرِّيَّةَ السَّابِقَةَ عَلَى الشَّرْطِ أَوْ اللَّاحِقَةَ لَهُ .

( قَوْلُهُ : وَقَالَ سَحْنُونٌ إلَخْ ) هَذَا ضَعِيفٌ وَالْمُعْتَمَدُ قَوْلُ ابْنِ الْقَاسِمِ فَعَلَى الْمُصَنِّفِ الْمُؤَاخَذَةُ فِي الْمَشْيِ عَلَى قَوْلِ سَحْنُونٍ الضَّعِيفِ وَالْعُدُولِ عَنْ قَوْلِ ابْنِ الْقَاسِمِ .

( قَوْلُهُ : وَيَلْزَمُهُ فِي اللَّاحِقَةِ ) أَيْ وَيَلْزَمُهُ بِوَطْئِهِ لِلَّاحِقَةِ مِنْهُمَا .

( قَوْلُهُ : وَالْمُعْتَمَدُ أَنَّهُ إذَا قَالَ : إنْ فَعَلَ ذَلِكَ فَلَا خِيَارَ لَهَا إلَّا بِفِعْلِ الْجَمِيعِ ) اعْلَمْ أَنَّ مَحَلَّ الْخِلَافِ إذَا كَانَتْ الشُّرُوطُ مَعْطُوفَةً بِالْوَاوِ وَكَانَ الْمُعَلَّقُ أَمْرَهَا بِيَدِهَا كَمَا أَشَارَ لِذَلِكَ الشَّارِحُ أَوَّلَ الْخِيَاطَةِ ، أَمَّا لَوْ كَانَتْ مَعْطُوفَةً بِأَوْ كَانَ لَهَا الْخِيَارُ بِبَعْضِهَا اتِّفَاقًا قَالَ : إنْ فَعَلَ شَيْئًا أَوْ لَمْ يَقُلْ ، وَإِنْ كَانَ الْمُعَلَّقُ الطَّلَاقَ أَوْ الْعِتْقَ وَقَعَ بِفِعْلِ بَعْضِهَا مِنْ غَيْرِ خِيَارٍ لَهَا لِقَوْلِ الْمُصَنِّفِ فِي الْيَمِينِ وَبِالْبَعْضِ عَكْسُ الْبِرِّ .

( تَنْبِيهٌ ) لَوْ وَكَّلَ الزَّوْجُ مَنْ يَعْقِدُ لَهُ فَعَقَدَ لَهُ عَلَى شُرُوطٍ اُشْتُرِطَتْ عَلَيْهِ وَنَطَقَ بِهَا الْوَكِيلُ فَإِنْ كَانَ الزَّوْجُ وَكَّلَهُ عَلَى الْعَقْدِ وَالشُّرُوطِ فَنَطَقَ بِهَا الْوَكِيلُ لَزِمَتْ الزَّوْجَ ، وَإِنْ وَكَّلَهُ عَلَى الْعَقْدِ فَقَطْ فَلَا تَلْزَمُهُ

( قوله : على الأصح ) وهو قول ابن القاسم وسحنون ومقابله ما قاله غيرهما من لزوم الشرط في اللاحقة دون السابقة ( قوله : وأولى اللاحقة ) أي وأولى للزوم في اللاحقة منهما ويتصور [ ص: 318 ] كون أم الولد لاحقة بالنظر لوقت الحلف ، كما لو طلق المحلوف لها غير بتات ، ثم أولد أمة بعد طلاقها ، ثم راجعها ، ثم وطئ التي أولدها فيلزمه ما علقه على وطئها ما دام في العصمة المعلق فيها شيء فقد اتضح أنه يتصور وطء أم الولد لاحقة أي متجددة بعد الحلف ، وإن كانت سابقة حين الوطء .

( قوله : وأما لو شرط أن لا يتخذ ) أي أم ولد أو سرية عليها ، وإن اتخذت واحدة فأمرك بيدك أو فالتي اتخذها حرة .

( قوله : وأما شرط لا أتسرى ) أي عليها ، وإن تسريت عليها فأمرها بيدها أو فهي حرة فيلزم في السابقة أي فيلزمه ما شرطه إذا وطئ أم الولد أو السرية السابقة على الشرط أو اللاحقة له .

( قوله : وقال سحنون إلخ ) هذا ضعيف والمعتمد قول ابن القاسم فعلى المصنف المؤاخذة في المشي على قول سحنون الضعيف والعدول عن قول ابن القاسم .

( قوله : ويلزمه في اللاحقة ) أي ويلزمه بوطئه للاحقة منهما .

( قوله : والمعتمد أنه إذا قال : إن فعل ذلك فلا خيار لها إلا بفعل الجميع ) اعلم أن محل الخلاف إذا كانت الشروط معطوفة بالواو وكان المعلق أمرها بيدها كما أشار لذلك الشارح أول الخياطة ، أما لو كانت معطوفة بأو كان لها الخيار ببعضها اتفاقا قال : إن فعل شيئا أو لم يقل ، وإن كان المعلق الطلاق أو العتق وقع بفعل بعضها من غير خيار لها لقول المصنف في اليمين وبالبعض عكس البر .

( تنبيه ) لو وكل الزوج من يعقد له فعقد له على شروط اشترطت عليه ونطق بها الوكيل فإن كان الزوج وكله على العقد والشروط فنطق بها الوكيل لزمت الزوج ، وإن وكله على العقد فقط فلا تلزمه