( وقدر طلاق ) من المفقود حين الشروع في العدة يفيتها عليه ( يتحقق ) وقوعه ( بدخول ) الزوج ( الثاني ) عليها حتى لو جاء الأول قبل دخول الثاني كان أحق بها وبعد الدخول بانت من الأول وتأخذ منه جميع المهر وإن لم يكن قد دخل بها ، واستشكل تقدير هذا الطلاق بأنه لا حاجة له مع تقدير موته ، وعدتها عدة وفاة .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ : وَقُدِّرَ ) أَيْ وَقَدَّرَ الشَّارِعُ وُقُوعَ الطَّلَاقِ مِنْ الْمَفْقُودِ حِينَ شُرُوعِهَا فِي الْعِدَّةِ وَقَوْلُهُ : يُفِيتُهَا عَلَيْهِ أَيْ عَلَى احْتِمَالِ حَيَاتِهِ ( قَوْلُهُ : قَبْلَ دُخُولِ الثَّانِي ) أَيْ وَبَعْدَ عَقْدِهِ عَلَيْهَا وَأَوْلَى قَبْلَهُ وَقَوْلُهُ : كَانَ أَيْ الْأَوَّلُ أَحَقَّ بِهَا ( قَوْلُهُ وَتَأْخُذُ مِنْهُ جَمِيعَ الْمَهْرِ ) وَإِنْ لَمْ يَكُنْ قَدْ دَخَلَ بِهَا قِيَاسًا عَلَى الْمَيِّتِ وَالْمُعْتَرِضِ بَعْدَ التَّلَوُّمِ لَهُ وَهَذَا قَوْلُ مَالِكٍ وَبِهِ الْقَضَاءُ وَرَوَى عِيسَى عَنْ ابْنِ الْقَاسِمِ أَنَّهُ لَا يُكْمِلُ لَهَا الْمَهْرَ بَلْ لَهَا نِصْفُهُ فَقَطْ ثُمَّ إنْ مَضَتْ مُدَّةُ التَّعْمِيرِ أَوْ ثَبَتَ مَوْتُهُ كَمَّلَ لَهَا وَنَسَبَ ح هَذَا الْقَوْلَ لِلْبَاجِيِّ عَنْ سَحْنُونٍ وَذَكَرَ أَنَّ هَذَا الْقَوْلَ هُوَ الَّذِي بِهِ الْقَضَاءُ وَاَلَّذِي فِي الْمُتَيْطِيِّ أَنَّ الَّذِي بِهِ الْقَضَاءُ الْأَوَّلُ ثُمَّ إنَّهُ عَلَى الْأَوَّلِ إذَا كَانَ الصَّدَاقُ مُؤَجَّلًا فَهَلْ يُعَجِّلُ جَمِيعَهُ وَهُوَ قَوْلُ سَحْنُونٍ أَوْ يَبْقَى عَلَى تَأْجِيلِهِ وَهُوَ قَوْلُ مَالِكٍ وَهُوَ الرَّاجِحُ وَإِنَّمَا لَمْ يَكُنْ الْأَوَّلُ أَرْجَحَ مَعَ حُلُولِ مَا أُجِّلَ بِالْمَوْتِ ; لِأَنَّ هَذَا تَمْوِيتٌ لَا مَوْتٌ حَقِيقَةً وَنَصُّ الْخِلَافِ الْجَارِي فِي الصَّدَاقِ الْمُؤَجَّلِ يَجْرِي فِي غَيْرِهِ مِنْ الدُّيُونِ الْمُؤَجَّلَةِ وَنَصُّ ابْنِ عَرَفَةَ اُخْتُلِفَ فِي صَدَاقِ مَنْ لَمْ يَبْنِ بِهَا فَقَالَ مَالِكٌ لَهَا جَمِيعُهُ قَالَ الْمُتَيْطِيُّ وَبِهِ الْقَضَاءُ وَابْنُ دِينَارٍ نِصْفُهُ وَبَعْضُ أَصْحَابِنَا إنْ دَفَعَهُ لَهَا لَمْ يَنْزِعْ مِنْهَا ، وَإِلَّا أُعْطِيت نِصْفَهُ ، وَعَلَى الْأَوَّلِ يَبْقَى الْمُؤَجَّلُ لِأَجَلِهِ وَابْنُ الْمَاجِشُونِ يُعَجِّلُ نِصْفَهُ وَيُؤَخِّرُ نِصْفَهُ لِمَوْتِهِ بِالتَّعْمِيرِ وَلِسَحْنُونٍ يُعَجِّلُ جَمِيعَهُ ا هـ وَنَحْوُهُ فِي التَّوْضِيحِ وَاقْتَصَرَ عَلَيْهِ ح .

( قَوْلُهُ : بِأَنَّهُ لَا حَاجَةَ إلَخْ ) قَدْ يُقَالُ : إنَّهُ مُحْتَاجٌ إلَيْهِ لِأَجْلِ فَوَاتِهَا عَلَى الْأَوَّلِ بِدُخُولِ الثَّانِي إذَا تَبَيَّنَ حَيَاتُهُ ; إذْ لَوْ اُقْتُصِرَ عَلَى تَقْدِيرِ مَوْتِهِ لَمْ تَفُتْ عَلَيْهِ بِدُخُولِ الثَّانِي وَالْحَاصِلُ أَنَّهُ يُقَدِّرُ وَفَاتَهُ لِأَجْلِ أَنْ تَعْتَدَّ عِدَّةَ وَفَاةٍ وَيُقَدِّرَ طَلَاقَهُ لِأَجْلِ أَنْ تَفُوتَ عَلَى الْأَوَّلِ بِدُخُولِ الثَّانِي وَلِأَجْلِ أَنْ يَكُونَ حِلِّيَّتُهَا لِلْأَوَّلِ إذَا كَانَ طَلَّقَهَا طَلْقَتَيْنِ قَبْلَ فَقْدِهِ بِعِصْمَةٍ جَدِيدَةٍ لَا بِالْعِصْمَةِ الْأُولَى

( قوله : وقدر ) أي وقدر الشارع وقوع الطلاق من المفقود حين شروعها في العدة وقوله : يفيتها عليه أي على احتمال حياته ( قوله : قبل دخول الثاني ) أي وبعد عقده عليها وأولى قبله وقوله : كان أي الأول أحق بها ( قوله وتأخذ منه جميع المهر ) وإن لم يكن قد دخل بها قياسا على الميت والمعترض بعد التلوم له وهذا قول مالك وبه القضاء وروى عيسى عن ابن القاسم أنه لا يكمل لها المهر بل لها نصفه فقط ثم إن مضت مدة التعمير أو ثبت موته كمل لها ونسب ح هذا القول للباجي عن سحنون وذكر أن هذا القول هو الذي به القضاء والذي في المتيطي أن الذي به القضاء الأول ثم إنه على الأول إذا كان الصداق مؤجلا فهل يعجل جميعه وهو قول سحنون أو يبقى على تأجيله وهو قول مالك وهو الراجح وإنما لم يكن الأول أرجح مع حلول ما أجل بالموت ; لأن هذا تمويت لا موت حقيقة ونص الخلاف الجاري في الصداق المؤجل يجري في غيره من الديون المؤجلة ونص ابن عرفة اختلف في صداق من لم يبن بها فقال مالك لها جميعه قال المتيطي وبه القضاء وابن دينار نصفه وبعض أصحابنا إن دفعه لها لم ينزع منها ، وإلا أعطيت نصفه ، وعلى الأول يبقى المؤجل لأجله وابن الماجشون يعجل نصفه ويؤخر نصفه لموته بالتعمير ولسحنون يعجل جميعه ا هـ ونحوه في التوضيح واقتصر عليه ح .

( قوله : بأنه لا حاجة إلخ ) قد يقال : إنه محتاج إليه لأجل فواتها على الأول بدخول الثاني إذا تبين حياته ; إذ لو اقتصر على تقدير موته لم تفت عليه بدخول الثاني والحاصل أنه يقدر وفاته لأجل أن تعتد عدة وفاة ويقدر طلاقه لأجل أن تفوت على الأول بدخول الثاني ولأجل أن يكون حليتها للأول إذا كان طلقها طلقتين قبل فقده بعصمة جديدة لا بالعصمة الأولى