قال المصنف رحمه الله تعالى ( وإن تلف في يد الثاني وقلنا بتعليل أبي إسحاق لم يرجع ; لأنه استدرك الظلامة وإن قلنا بتعليل غيره رجع بالأرش ; لأنه قد أيس من الرد )

التالي السابق

عرض الحاشية

( الشَّرْحُ ) إذَا تَلِفَ فِي يَدِ الْمُشْتَرِي الثَّانِي أَوْ كَانَ عَبْدًا فَأَعْتَقَهُ ، أَوْ أَمَةً فَاسْتَوْلَدَهَا ، أَوْ وَقَفَ الْمَبِيعَ ، فَقَدْ حَصَلَ الْيَأْسُ مِنْ الرَّدِّ ، فَيَرْجِعُ عَلَى الْأَصَحِّ ، وَعَلَى تَعْلِيلِ أَبِي إِسْحَاقَ لَا يَرْجِعُ ، لِأَنَّهُ بِالْبَيْعِ اسْتَدْرَكَ الظُّلَامَةَ ، وَالتَّخْرِيجُ عَلَى الْمَعْنَيَيْنِ الْمَذْكُورَيْنِ وَاضِحٌ ، وَمِمَّنْ صَرَّحَ بِالْمَسْأَلَةِ كَذَلِكَ الشَّيْخُ أَبُو حَامِدٍ وَالْقَاضِي أَبُو الطَّيِّبِ ، وَصُورَةُ الْمَسْأَلَةِ إذَا تَلِفَ فِي يَدِ الثَّانِي مِنْ غَيْرِ حُدُوثِ عَيْبٍ ، أَوْ مَعَ حُدُوثِهِ ، وَلَكِنْ لَمْ يَغْرَمْ الْمُشْتَرِي الْأَوَّلُ الْأَرْشَ لِلْمُشْتَرِي الثَّانِي ، إمَّا لِأَنَّهُ أَبْرَأَهُ مِنْ الْأَرْشِ ، أَوْ لَمْ يُبْرِئْهُ ، وَلَكِنْ لَمْ يَغْرَمْ بَعْدُ ، وَقَدْ صَرَّحَ الرَّافِعِيُّ بِالْمَسْأَلَتَيْنِ الْأَخِيرَتَيْنِ ، وَقَالَ : إنْ عَلَّلْنَا بِاسْتِدْرَاكِ الظُّلَامَةِ فَلَا يَرْجِعُ مَا لَمْ يَغْرَمْ ، وَإِنْ عَلَّلْنَا بِالْيَأْسِ يَرْجِعُ ، أَمَّا إذَا غَرِمَ الْأَرْشَ لِلْمُشْتَرِي الثَّانِي فَإِنَّ الْمُشْتَرِيَ الْأَوَّلَ يَرْجِعُ بِالْأَرْشِ عَلَى بَائِعِهِ بِلَا خِلَافٍ لِوُجُودِ الْيَأْسِ وَعَدَمِ اسْتِدْرَاكِ الظُّلَامَةِ . صَرَّحَ بِهِ الْقَاضِي حُسَيْنٌ وَالرَّافِعِيُّ .

( الشرح ) إذا تلف في يد المشتري الثاني أو كان عبدا فأعتقه ، أو أمة فاستولدها ، أو وقف المبيع ، فقد حصل اليأس من الرد ، فيرجع على الأصح ، وعلى تعليل أبي إسحاق لا يرجع ، لأنه بالبيع استدرك الظلامة ، والتخريج على المعنيين المذكورين واضح ، وممن صرح بالمسألة كذلك الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب ، وصورة المسألة إذا تلف في يد الثاني من غير حدوث عيب ، أو مع حدوثه ، ولكن لم يغرم المشتري الأول الأرش للمشتري الثاني ، إما لأنه أبرأه من الأرش ، أو لم يبرئه ، ولكن لم يغرم بعد ، وقد صرح الرافعي بالمسألتين الأخيرتين ، وقال : إن عللنا باستدراك الظلامة فلا يرجع ما لم يغرم ، وإن عللنا باليأس يرجع ، أما إذا غرم الأرش للمشتري الثاني فإن المشتري الأول يرجع بالأرش على بائعه بلا خلاف لوجود اليأس وعدم استدراك الظلامة . صرح به القاضي حسين والرافعي .