( وإذا وطئ جارية أبيه أو أمه أو زوجته وقال ظننت أنها تحل لي فلا حد عليه ولا على قاذفه ، وإن قال : علمت أنها علي حرام حد ، وكذا العبد إذا وطئ جارية مولاه ) لأن بين هؤلاء انبساطا في الانتفاع فظنه في الاستمتاع فكان شبهة اشتباه إلا أنه زنا [ ص: 257 ] حقيقة فلا يحد قاذفه ، وكذا إذا قالت الجارية : ظننت أنه يحل لي والفحل لم يدع في الظاهر لأن الفعل واحد

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَإِذَا وَطِئَ جَارِيَةَ أَبِيهِ أَوْ أُمِّهِ أَوْ زَوْجَتِهِ وَقَالَ ظَنَنْت حِلَّهَا لِي فَلَا حَدَّ عَلَيْهِ وَلَا عَلَى قَاذِفِهِ ) وَزُفَرُ يَحُدُّهُ لِقِيَامِ الْوَطْءِ الْخَالِي عَنْ الْمِلْكِ وَشُبْهَتِهِ وَلَا عِبْرَةَ بِتَأْوِيلِهِ الْفَاسِدِ ، كَمَا لَوْ وَطِئَ جَارِيَةَ أَخِيهِ أَوْ عَمِّهِ عَلَى ظَنِّ الْحِلِّ ( وَكَذَا الْعَبْدُ إذَا وَطِئَ جَارِيَةَ مَوْلَاهُ ) فَقَالَ : ظَنَنْت حِلَّهَا لِي لَا يُحَدُّ ، وَإِنْ قَالَ : عَلِمْت حُرْمَتَهَا حُدَّ ( لِأَنَّ بَيْنَ هَؤُلَاءِ ) أَيْ بَيْنَ الْإِنْسَانِ وَبَيْنَ أَبِيهِ وَأُمِّهِ وَزَوْجَتِهِ وَالْعَبْدِ وَأَمَةِ سَيِّدِهِ ( انْبِسَاطًا فِي الِانْتِفَاعِ فَظُنَّ مِنْهُ الِاسْتِمْتَاعُ ) بِخِلَافِ مَا بَيْنَ الْإِنْسَانِ وَأَخِيهِ وَعَمِّهِ عَلَى مَا يَأْتِي ( فَكَانَ شُبْهَةَ اشْتِبَاهٍ إلَّا أَنَّهُ زِنًا [ ص: 257 ] حَقِيقَةً فَلَا يُحَدُّ قَاذِفُهُ ) وَقَوْلُهُ ( وَكَذَا الْجَارِيَةُ ) أَيْ إذَا قَالَتْ الْجَارِيَةُ ظَنَنْت أَنَّ عَبْدَ مَوْلَايَ أَوْ ابْنَ مَوْلَايَ أَوْ مَوْلَاتِي يَحِلُّ لِي أَوْ زَوْجَ سَيِّدَتِي وَكَذَا فِي الْأُخْرَيَيْنِ ( وَالْفَحْلُ لَمْ يَدَّعِ ) ذَلِكَ لَا يُحَدُّ ( فِي ظَاهِرِ الرِّوَايَةِ لِأَنَّ الْفِعْلَ وَاحِدٌ ) وَرَوَى الْحَسَنُ عَنْ أَبِي حَنِيفَةَ أَنَّهُ يُحَدُّ الْفَحْلُ لِأَنَّ الشُّبْهَةَ إنَّمَا تَمَكَّنَتْ فِي التَّبَعِ وَهِيَ الْمَرْأَةُ لِأَنَّهَا تَابِعَةٌ فِي الزِّنَا فَلَا تَكُونُ مُتَمَكِّنَةً فِي الْأَصْلِ ، بِخِلَافِ ثُبُوتِهَا فِي جَانِبِ الْعَبْدِ إذَا قَالَ : ظَنَنْت حِلَّهَا لِأَنَّ الثُّبُوتَ فِي الْأَصْلِ يَسْتَتْبِعُ التَّبَعَ . وَأُجِيبَ بِأَنَّ الْفِعْلَ لَمَّا كَانَ وَاحِدًا لَهُ نِسْبَةٌ إلَيْهِمَا كَانَ مَا يَثْبُت فِيهِ مَا يَتَعَلَّقُ بِكُلٍّ مِنْ طَرَفَيْهِ . وَأُورِدَ عَلَيْهِ مَا لَوْ زَنَى الْبَالِغُ بِصَبِيَّةٍ يُحَدُّ هُوَ دُونَهَا . أُجِيبَ بِأَنَّ سُقُوطَ الْحَدِّ عَنْ الصَّبِيَّةِ لَا لِلشُّبْهَةِ فِي الْفِعْلِ فَإِنَّهُ لَمْ تَثْبُتْ شُبْهَةٌ فَوَجَبَ الْحُكْمُ عَلَيْهِ ، وَإِنَّمَا تَعَذَّرَ إيجَابُهُ عَلَيْهَا لِأَنَّهَا لَيْسَتْ أَهْلًا لِلْعُقُوبَةِ ، بِخِلَافِ مَا نَحْنُ فِيهِ فَإِنَّ الشُّبْهَةَ لَمَّا تَحَقَّقَتْ فِي الْفِعْلِ نَفَتْ الْحَدَّ عَنْ طَرَفَيْهِ ، وَإِذَا سَقَطَ الْحَدُّ كَانَ عَلَيْهِ الْعُقْرُ لِزَوْجَتِهِ وَغَيْرِهَا ، وَلَا يَثْبُتُ نَسَبُ وَلَدِهَا لَوْ جَاءَتْ بِهِ جَارِيَةُ الزَّوْجَةِ وَغَيْرُهَا ، وَإِنْ صَدَّقَتْهُ الزَّوْجَةُ أَنَّهُ وَلَدُهُ

( قوله وإذا وطئ جارية أبيه أو أمه أو زوجته وقال ظننت حلها لي فلا حد عليه ولا على قاذفه ) وزفر يحده لقيام الوطء الخالي عن الملك وشبهته ولا عبرة بتأويله الفاسد ، كما لو وطئ جارية أخيه أو عمه على ظن الحل ( وكذا العبد إذا وطئ جارية مولاه ) فقال : ظننت حلها لي لا يحد ، وإن قال : علمت حرمتها حد ( لأن بين هؤلاء ) أي بين الإنسان وبين أبيه وأمه وزوجته والعبد وأمة سيده ( انبساطا في الانتفاع فظن منه الاستمتاع ) بخلاف ما بين الإنسان وأخيه وعمه على ما يأتي ( فكان شبهة اشتباه إلا أنه زنا [ ص: 257 ] حقيقة فلا يحد قاذفه ) وقوله ( وكذا الجارية ) أي إذا قالت الجارية ظننت أن عبد مولاي أو ابن مولاي أو مولاتي يحل لي أو زوج سيدتي وكذا في الأخريين ( والفحل لم يدع ) ذلك لا يحد ( في ظاهر الرواية لأن الفعل واحد ) وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يحد الفحل لأن الشبهة إنما تمكنت في التبع وهي المرأة لأنها تابعة في الزنا فلا تكون متمكنة في الأصل ، بخلاف ثبوتها في جانب العبد إذا قال : ظننت حلها لأن الثبوت في الأصل يستتبع التبع . وأجيب بأن الفعل لما كان واحدا له نسبة إليهما كان ما يثبت فيه ما يتعلق بكل من طرفيه . وأورد عليه ما لو زنى البالغ بصبية يحد هو دونها . أجيب بأن سقوط الحد عن الصبية لا للشبهة في الفعل فإنه لم تثبت شبهة فوجب الحكم عليه ، وإنما تعذر إيجابه عليها لأنها ليست أهلا للعقوبة ، بخلاف ما نحن فيه فإن الشبهة لما تحققت في الفعل نفت الحد عن طرفيه ، وإذا سقط الحد كان عليه العقر لزوجته وغيرها ، ولا يثبت نسب ولدها لو جاءت به جارية الزوجة وغيرها ، وإن صدقته الزوجة أنه ولده