[ ص: 266 ] قال ( وينظر في حال المحبوسين ) لأنه نصب ناظرا ( فمن اعترف بحق ألزمه إياه ) لأن الإقرار ملزم ( ومن أنكر لم يقبل قول المعزول عليه إلا ببينة ) لأن بالعزل التحق بالرعايا ، وشهادة الفرد ليست بحجة لا سيما إذا كانت على فعل نفسه ( فإن لم تقم بينة لم يعجل بتخليته حتى ينادى عليه وينظر في أمره ) لأن فعل القاضي المعزول حق ظاهرا فلا يعجل كي لا يؤدي إلى إبطال حق الغير .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَيَنْظُرُ فِي حَالِ الْمَحْبُوسِينَ ) فَيَبْعَثُ إلَى السِّجْنِ مَنْ يُحْصِيهِمْ وَيَأْتِيهِ بِأَسْمَائِهِمْ وَأَخْبَارِهِمْ وَيَسْأَلُ الْمَحْبُوسَ عَنْ سَبَبِ حَبْسِهِ لِأَنَّ الْقَاضِيَ نَاظِرٌ فِي أُمُورِ الْمُسْلِمِينَ وَهَؤُلَاءِ مُسْلِمُونَ مَحْبُوسُونَ ، وَلَا بُدَّ أَنْ يَثْبُتَ عِنْدَهُ سَبَبٌ يُوجِبُ حَبْسَهُمْ ، وَثُبُوتُهُ عِنْدَ الْأَوَّلِ لَيْسَ حُجَّةً يَعْتَمِدُهَا الثَّانِي فِي حَبْسِ هَؤُلَاءِ ، لِأَنَّ قَوْلَ الْأَوَّلِ لَمْ يَبْقَ حُجَّةً ( فَمَنْ اعْتَرَفَ بِحَقٍّ أَلْزَمَهُ إيَّاهُ ) وَرَدَّهُ إلَى السِّجْنِ إلَّا أَنْ يَبْلُغَ الْمِقْدَارَ الَّذِي يَخْرُجُ بِهِ مِنْ السِّجْنِ عِنْدَهُ إذَا لَمْ يَثْبُتْ لَهُ مَالٌ ، وَكَذَا مَنْ أَنْكَرَ وَشَهِدَ الشُّهُودُ عَلَيْهِ وَالْقَاضِي يَعْرِفُ هَؤُلَاءِ الشُّهُودَ بِالْعَدَالَةِ ، فَإِنْ لَمْ يَعْرِفْ عَدَالَتَهُمْ أَخَذَ مِنْهُمْ كَفِيلًا وَأَطْلَقَهُمْ حَتَّى يَنْظُرَ فِي حَالِهِمْ ، فَإِنْ ظَهَرَتْ عَدَالَةُ الشُّهُودِ رَدَّهُ إلَى السِّجْنِ إذَا طَلَبَهُ الْخَصْمُ ( وَلَوْ أَخْبَرَ الْقَاضِي الْمَعْزُولُ بِسَبَبِ حَبْسِهِمْ لَا يُقْبَلُ لِأَنَّهُ الْتَحَقَ ) بِوَاحِدٍ مِنْ ( الرَّعَايَا وَشَهَادَةُ الْفَرْدِ لَيْسَتْ حُجَّةً ) مُوجِبَةً لِلْعَمَلِ ( لَا سِيَّمَا ) وَهِيَ ( عَلَى فِعْلِ نَفْسِهِ ) وَبِهَذَا قَالَ الشَّافِعِيُّ وَمَالِكٌ .

وَقَالَ أَحْمَدُ : يُقْبَلُ قَوْلُهُ بَعْدَ الْعَزْلِ كَمَا قَبْلَ الْعَزْلِ لِأَنَّهُ أَمِينُ الشَّرْعِ ، وَعِنْدَ مَالِكٍ لَا يُقْبَلُ قَوْلُهُ قَبْلَ الْعَزْلِ أَيْضًا إلَّا بِحُجَّةٍ ( وَإِذَا لَمْ يُقْبَلْ قَوْلُ الْمَعْزُولِ عَلَيْهِ وَلَمْ تَقُمْ بَيِّنَةٌ ) بِمَا وَجَبَ حَبْسُهُ ( لَا يُعَجِّلُ ) بِإِطْلَاقِهِ ( لِأَنَّ فِعْلَ الْقَاضِي ظَاهِرًا ) مَا كَانَ إلَّا ( بِحَقٍّ ) فَيُحْتَاطُ لِخَصْمِهِ الْغَائِبُ [ ص: 267 ] فَيُنَادَى عَلَيْهِ ، وَصِفَتُهُ أَنْ يَأْمُرَ كُلَّ يَوْمٍ إذَا جَلَسَ مُنَادِيًا يُنَادِي فِي مَحَلَّتِهِ مَنْ كَانَ يَطْلُبُ فُلَانَ بْنَ فُلَانٍ الْمَحْبُوسَ بِحَقٍّ فَلْيَأْتِ إلَى الْقَاضِي يَفْعَلُ ذَلِكَ أَيَّامًا ، فَإِذَا حَضَرَ وَادَّعَى وَهُوَ عَلَى جُحُودِهِ ابْتَدَأَ الْحُكْمَ بَيْنَهُمَا ، وَإِنْ لَمْ يَحْضُرْ أَخَذَ مِنْهُ كَفِيلًا بِنَفْسِهِ إذْ لَعَلَّهُ مَحْبُوسٌ بِحَقٍّ لِغَائِبٍ ، وَأَمَارَتُهُ أَنَّهُ فِي حَبْسِ قَاضٍ ، وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ بِحَقٍّ ، فَإِنْ قَالَ لَا كَفِيلَ لِي وَأَبَى أَنْ يُعْطِيَ كَفِيلًا وَجَبَ أَنْ يَحْتَاطَ نَوْعًا آخَرَ مِنْ الِاحْتِيَاطِ فَيُنَادِيَ شَهْرًا فَإِنْ لَمْ يَحْضُرْ أَحَدٌ أَطْلَقَهُ .

وَقِيلَ أَخْذُ الْكَفِيلِ هُنَا قَوْلُهُمَا . أَمَّا عَلَى قَوْلِ أَبِي حَنِيفَةَ فَلَا كَمَا قَالَ فِي أَصْحَابِ الْمِيرَاثِ إذَا اقْتَسَمُوا عَلَى مَا سَيَأْتِي ، وَالْمُخْتَارُ أَنَّ أَخْذَ الْكَفِيلِ هُنَا اتِّفَاقٌ . وَالْفَرْقُ لِأَبِي حَنِيفَةَ أَنَّ الْمَالَ ظَاهِرًا حَقٌّ لِهَذَا الْوَارِثِ ، وَفِي ثُبُوتِ وَارِثٍ آخَرَ شَكٌّ فَلَا يَجُوزُ تَأْخِيرُ حَقِّهِ إلَى زَمَانِ حُصُولِ الْكَفِيلِ لِأَمْرٍ مَوْهُومٍ ، وَهُنَا الظَّاهِرُ أَنَّ حَبْسَهُ بِحَقٍّ لِظُهُورِ أَنَّ فِعْلَ الْقَاضِي بِحَقٍّ وَلَكِنَّهُ مَجْهُولٌ ، فَلَيْسَ أَخْذُ الْكَفِيلِ لِمَوْهُومٍ ، وَلَوْ قِيلَ فَبِالنَّظَرِ إلَى هَذَا الظَّاهِرِ يَجِبُ أَنْ لَا يُطْلِقَهُ بِقَوْلِهِ إنِّي مَظْلُومٌ حَتَّى تَمْضِيَ مُدَّةٌ يُطْلَقُ فِيهَا مُدَّعِي الْإِعْسَارِ كَانَ جَيِّدًا .

( قوله وينظر في حال المحبوسين ) فيبعث إلى السجن من يحصيهم ويأتيه بأسمائهم وأخبارهم ويسأل المحبوس عن سبب حبسه لأن القاضي ناظر في أمور المسلمين وهؤلاء مسلمون محبوسون ، ولا بد أن يثبت عنده سبب يوجب حبسهم ، وثبوته عند الأول ليس حجة يعتمدها الثاني في حبس هؤلاء ، لأن قول الأول لم يبق حجة ( فمن اعترف بحق ألزمه إياه ) ورده إلى السجن إلا أن يبلغ المقدار الذي يخرج به من السجن عنده إذا لم يثبت له مال ، وكذا من أنكر وشهد الشهود عليه والقاضي يعرف هؤلاء الشهود بالعدالة ، فإن لم يعرف عدالتهم أخذ منهم كفيلا وأطلقهم حتى ينظر في حالهم ، فإن ظهرت عدالة الشهود رده إلى السجن إذا طلبه الخصم ( ولو أخبر القاضي المعزول بسبب حبسهم لا يقبل لأنه التحق ) بواحد من ( الرعايا وشهادة الفرد ليست حجة ) موجبة للعمل ( لا سيما ) وهي ( على فعل نفسه ) وبهذا قال الشافعي ومالك .

وقال أحمد : يقبل قوله بعد العزل كما قبل العزل لأنه أمين الشرع ، وعند مالك لا يقبل قوله قبل العزل أيضا إلا بحجة ( وإذا لم يقبل قول المعزول عليه ولم تقم بينة ) بما وجب حبسه ( لا يعجل ) بإطلاقه ( لأن فعل القاضي ظاهرا ) ما كان إلا ( بحق ) فيحتاط لخصمه الغائب [ ص: 267 ] فينادى عليه ، وصفته أن يأمر كل يوم إذا جلس مناديا ينادي في محلته من كان يطلب فلان بن فلان المحبوس بحق فليأت إلى القاضي يفعل ذلك أياما ، فإذا حضر وادعى وهو على جحوده ابتدأ الحكم بينهما ، وإن لم يحضر أخذ منه كفيلا بنفسه إذ لعله محبوس بحق لغائب ، وأمارته أنه في حبس قاض ، والظاهر أنه بحق ، فإن قال لا كفيل لي وأبى أن يعطي كفيلا وجب أن يحتاط نوعا آخر من الاحتياط فينادي شهرا فإن لم يحضر أحد أطلقه .

وقيل أخذ الكفيل هنا قولهما . أما على قول أبي حنيفة فلا كما قال في أصحاب الميراث إذا اقتسموا على ما سيأتي ، والمختار أن أخذ الكفيل هنا اتفاق . والفرق لأبي حنيفة أن المال ظاهرا حق لهذا الوارث ، وفي ثبوت وارث آخر شك فلا يجوز تأخير حقه إلى زمان حصول الكفيل لأمر موهوم ، وهنا الظاهر أن حبسه بحق لظهور أن فعل القاضي بحق ولكنه مجهول ، فليس أخذ الكفيل لموهوم ، ولو قيل فبالنظر إلى هذا الظاهر يجب أن لا يطلقه بقوله إني مظلوم حتى تمضي مدة يطلق فيها مدعي الإعسار كان جيدا .