قال ( ومن أوصى إليه ولم يعلم الوصية حتى باع شيئا من التركة ) فهو وصي والبيع جائز ، ولا يجوز بيع الوكيل حتى يعلم .

وعن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يجوز في الفصل الأول أيضا لأن الوصاية إنابة بعد الموت فتعتبر بالإنابة قبله وهي الوكالة . ووجه الفرق على الظاهر أن الوصاية خلافة لإضافتها [ ص: 355 ] إلى زمان بطلان الإنابة فلا يتوقف على العلم كما في تصرف الوارث .

أما الوكالة فإنابة لقيام ولاية المنوب عنه فيتوقف على العلم ، وهذا لأنه لو توقف لا يفوت النظر لقدرة الموكل ، وفي الأول يفوت لعجز الموصي ( ومن أعلمه من الناس بالوكالة يجوز تصرفه ) لأنه إثبات حق لا إلزام أمر .

قل ( ولا يكون النهي عن الوكالة حتى يشهد عنده شاهدان أو رجل عدل ) وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله ، وقالا : هو والأول سواء لأنه من المعاملات وبالواحد فيها كفاية . [ ص: 356 ] وله أنه خبر ملزم فيكون شهادة من وجه فيشترط أحد شطريها وهو العدد أو العدالة ، بخلاف الأول ، وبخلاف رسول الموكل لأن عبارته كعبارة المرسل للحاجة إلى الإرسال ، وعلى هذا الخلاف إذا أخبر المولى بجناية عبده [ ص: 357 ] والشفيع والبكر والمسلم الذي لم يهاجر إلينا .

قَالَ ( وَمَنْ أَوْصَى إلَيْهِ وَلَمْ يَعْلَمْ الْوَصِيَّةَ حَتَّى بَاعَ شَيْئًا مِنْ التَّرِكَةِ ) فَهُوَ وَصِيٌّ وَالْبَيْعُ جَائِزٌ ، وَلَا يَجُوزُ بَيْعُ الْوَكِيلِ حَتَّى يَعْلَمَ .

وَعَنْ أَبِي يُوسُفَ رَحِمَهُ اللَّهُ أَنَّهُ لَا يَجُوزُ فِي الْفَصْلِ الْأَوَّلِ أَيْضًا لِأَنَّ الْوِصَايَةَ إنَابَةٌ بَعْدَ الْمَوْتِ فَتُعْتَبَرُ بِالْإِنَابَةِ قَبْلَهُ وَهِيَ الْوَكَالَةُ . وَوَجْهُ الْفَرْقِ عَلَى الظَّاهِرِ أَنَّ الْوِصَايَةَ خِلَافَةٌ لِإِضَافَتِهَا [ ص: 355 ] إلَى زَمَانِ بُطْلَانِ الْإِنَابَةِ فَلَا يَتَوَقَّفُ عَلَى الْعِلْمِ كَمَا فِي تَصَرُّفِ الْوَارِثِ .

أَمَّا الْوَكَالَةُ فَإِنَابَةٌ لِقِيَامِ وِلَايَةِ الْمَنُوبِ عَنْهُ فَيَتَوَقَّفُ عَلَى الْعِلْمِ ، وَهَذَا لِأَنَّهُ لَوْ تَوَقَّفَ لَا يَفُوتُ النَّظَرُ لِقُدْرَةِ الْمُوَكَّلِ ، وَفِي الْأَوَّلِ يَفُوتُ لِعَجْزِ الْمُوصِي ( وَمَنْ أَعْلَمَهُ مِنْ النَّاسِ بِالْوَكَالَةِ يَجُوزُ تَصَرُّفُهُ ) لِأَنَّهُ إثْبَاتُ حَقٍّ لَا إلْزَامُ أَمْرٍ .

قُلْ ( وَلَا يَكُونُ النَّهْيُ عَنْ الْوَكَالَةِ حَتَّى يَشْهَدَ عِنْدَهُ شَاهِدَانِ أَوْ رَجُلٌ عَدْلٌ ) وَهَذَا عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ رَحِمَهُ اللَّهُ ، وَقَالَا : هُوَ وَالْأَوَّلُ سَوَاءٌ لِأَنَّهُ مِنْ الْمُعَامَلَاتِ وَبِالْوَاحِدِ فِيهَا كِفَايَةٌ . [ ص: 356 ] وَلَهُ أَنَّهُ خَبَرٌ مُلْزِمٌ فَيَكُونُ شَهَادَةً مِنْ وَجْهٍ فَيُشْتَرَطُ أَحَدُ شَطْرَيْهَا وَهُوَ الْعَدَدُ أَوْ الْعَدَالَةُ ، بِخِلَافِ الْأَوَّلِ ، وَبِخِلَافِ رَسُولِ الْمُوَكَّلِ لِأَنَّ عِبَارَتَهُ كَعِبَارَةِ الْمُرْسِلِ لِلْحَاجَةِ إلَى الْإِرْسَالِ ، وَعَلَى هَذَا الْخِلَافِ إذَا أُخْبِرَ الْمَوْلَى بِجِنَايَةِ عَبْدِهِ [ ص: 357 ] وَالشَّفِيعُ وَالْبِكْرُ وَالْمُسْلِمُ الَّذِي لَمْ يُهَاجِرْ إلَيْنَا .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ وَمَنْ أَوْصَى إلَيْهِ وَلَمْ يَعْلَمْ بِالْوَصِيَّةِ حَتَّى بَاعَ شَيْئًا مِنْ التَّرِكَةِ فَالْبَيْعُ جَائِزٌ وَهُوَ وَصِيٌّ ) بِخِلَافِ الْوَكِيلِ إذَا بَاعَ ثُمَّ عَلِمَ بِالْوَكِيلِ لَا يَنْفُذُ لِأَنَّهُ لَا يَصِيرُ وَكِيلًا حَتَّى يَعْلَمَ ( وَعَنْ أَبِي يُوسُفَ لَا يَجُوزُ فِي الْوَصِيَّةِ أَيْضًا لِأَنَّ الْوِصَايَةَ إنَابَةٌ ) أَيْ اسْتِنَابَةٌ وَالْمَعْرُوفُ مِنْ اللُّغَةِ فِي الْإِنَابَةِ إنَّمَا هُوَ مَعْنَى الرُّجُوعِ وَالْإِقْلَاعِ مِنْ أَنَابَ إلَى اللَّهِ .

وَاسْتَدَلَّ فِي النِّهَايَةِ أَنَّهَا بِمَعْنَى الِاسْتِنَابَةِ بِاسْتِعْمَالِ الزَّمَخْشَرِيِّ لَهَا كَذَلِكَ فِي تَفْسِيرِ سُورَةِ الرُّومِ ، وَالزَّمَخْشَرِيُّ نَفْسُهُ يَفْعَلُ كَذَلِكَ فَيُنَزِّلُ عِلْمَ الْمُتَكَلِّمِ بِمَنْزِلَةِ رِوَايَتِهِ فَرُبَّمَا يَسْتَشْهِدُ بِبَيْتٍ لِأَبِي تَمَّامٍ وَأَبِي الطَّيِّبِ ( وَوَجْهُ الْفَرْقِ عَلَى ظَاهِرِ الرِّوَايَةِ ) بَيْنَ الْوِصَايَةِ وَالتَّوْكِيلِ ( أَنَّ الْوِصَايَةَ خِلَافٌ ) فِي التَّصَرُّفِ عَنْ الْمَيِّتِ كَالْوِرَاثَةِ فَلَا تَتَوَقَّفُ عَلَى الْعِلْمِ كَالْوَكَالَةِ ( لِإِضَافَتِهَا ) إلَى مَا بَعْدَ الْمَوْتِ فَيَتَصَرَّفُ كَتَصَرُّفِ الْوَارِثِ ، وَلِذَا لَوْ بَاعَ شَيْئًا ثُمَّ ظَهَرَ مَوْتُ الْمُوَرِّثِ ظَهَرَ نَفَاذُهُ حِينَ صَدَرَ [ ص: 355 ] وَالْوِصَايَةُ اسْتِخْلَافُ مُضَافٍ ( إلَى ) مَا بَعْدَ الْمَوْتِ أَيْضًا وَهُوَ ( زَمَانُ بُطْلَانِ الْإِنَابَةِ فَلَا يَتَوَقَّفُ عَلَى الْعِلْمِ ) كَالْوِرَاثَةِ ( لِقِيَامِ وِلَايَةِ الْمَنُوبِ عَنْهُ ) وَلِهَذَا يَنْعَزِلُ الْوَكِيلُ بِالْمَوْتِ ، بِخِلَافِ الْمَيِّتِ فَيَتَوَقَّفُ عَلَى الْعِلْمِ ( وَهَذَا لِأَنَّهُ ) إذَا وَقَفْنَاهُ عَلَى الْعِلْمِ ( لَا يَفُوتُ النَّظَرُ ) لِقِيَامِ وِلَايَةِ الْمُوَكَّلِ وَقُدْرَتِهِ ( وَفِي الْأَوَّلِ يَفُوتُ لِعَجْزِ الْمُوصِي ) بِالْمَوْتِ ، وَهَذَا إذَا ثَبَتَتْ الْوَكَالَةُ قَصْدًا ، أَمَّا إذَا ثَبَتَتْ فِي ضِمْنِ الْأَمْرِ بِالْفِعْلِ فَفِيهِ رِوَايَتَانِ ، ذَلِكَ مِثْلُ أَنْ يَقُولَ لِعَبْدِهِ اذْهَبْ إلَى فُلَانٍ يَبِيعُك أَوْ لِامْرَأَتِهِ اذْهَبِي إلَى فُلَانٍ يُطَلِّقُك أَوْ اذْهَبْ بِعَبْدِي إلَى فُلَانٍ فَيَبِيعَهُ مِنْك فَذَهَبَ كَمَا أَخْبَرَهُ فَفَعَلَ .

ذَكَرَ مُحَمَّدٌ فِي كِتَابِ الْوَكَالَةِ أَنَّهُ جَائِزٌ ، وَذَكَرَ فِي الزِّيَادَاتِ أَنَّهُ لَا يَجُوزُ فَكَانَ فِيهِ رِوَايَتَانِ : فِي إحْدَاهُمَا لَا يَتَوَقَّفُ عَلَى الْعِلْمِ ، وَفِي أُخْرَى لَا بُدَّ مِنْ الْعِلْمِ .

وَذَكَرَ فِي الْمَأْذُونِ مَا يُوَافِقُ الْأَوَّلَ وَهُوَ أَنَّهُ إذَا قَالَ لِلنَّاسِ بَايِعُوا عَبْدِي فَإِنِّي أَذِنْت لَهُ فِي التِّجَارَةِ فَبَايَعُوهُ جَازَ مَعَ أَنَّهُ لَا عِلْمَ لِلْعَبْدِ بِالْإِذْنِ ، وَإِذَا تَوَقَّفَتْ الْوَكَالَةُ عَلَى الْعِلْمِ فَلْنَذْكُرْ بِمَاذَا يَحْصُلُ الْعِلْمُ الْمُثْبِتُ لِلْوَكَالَةِ فَقَالَ ( كُلُّ مَنْ أَعْلَمَهُ بِالْوَكَالَةِ جَازَ بِهِ تَصَرُّفُهُ ) بِشَرْطِ كَوْنِهِ مُمَيِّزًا رَجُلًا كَانَ أَوْ امْرَأَةً فَاسِقًا كَانَ أَوْ عَدْلًا مُسْلِمًا كَانَ أَوْ ذِمِّيًّا وَقَالَ الشَّافِعِيُّ وَأَحْمَدُ لَا تَثْبُتُ الْوَكَالَةُ بِخَبَرِ الْوَاحِدِ أَصْلًا لِأَنَّهَا تَتَضَمَّنُ عَقْدًا كَغَيْرِهِ مِنْ الْعُقُودِ وَ ( لِأَنَّهُ ) تَسْلِيطٌ عَلَى مَالِ الْغَيْرِ قُلْنَا ( إنَّهُ إثْبَاتُ حَقٍّ ) هُوَ حَقُّ أَنْ يَتَصَرَّفَ ( لَا إلْزَامُ أَمْرٍ ) فَإِنَّهُ مُخْتَارٌ فِي الْقَبُولِ وَعَدَمِهِ وَكَانَ كَقَبُولِ الْهَدِيَّةِ مِمَّنْ ذَكَرَ أَنَّهَا عَلَى يَدِهِ ، وَهُوَ مَحَلُّ الْإِجْمَاعِ وَالنَّصِّ ، فَقَدْ كَانَ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ يَقْبَلُهَا مِنْ الْعَبْدِ وَالتَّقِيِّ وَيَشْتَرِي مِنْ الْكَافِرِ ( أَمَّا الْعَزْلُ عَنْ الْوَكَالَةِ فَعِنْدَهُمَا هُوَ وَالْإِخْبَارُ بِهَا سَوَاءٌ ، وَعِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ لَا يَثْبُتُ حَتَّى يَشْهَدَ عِنْدَهُ شَاهِدُ عَدْلٍ أَوْ شَاهِدَانِ ) أَيْ مُخْبِرَانِ لِأَنَّ لَفْظَةَ الشَّهَادَةِ لَيْسَتْ بِشَرْطٍ عَدَلَا أَوْ لَمْ يَعْدِلَا ( وَجْهُ قَوْلِهِمَا إنَّهُ مِنْ الْمُعَامَلَاتِ وَبِالْوَاحِدِ فِيهَا كِفَايَةٌ ) وَرَوَى الْحَسَنُ عَنْهُ أَنَّهُ لَا بُدَّ مِنْ عَدَالَةِ الْمُخْبِرِ وَاحِدًا كَانَ أَوْ أَكْثَرَ ، وَبِهِ أَخَذَ الْفَقِيهُ أَبُو جَعْفَرٍ الْهِنْدُوَانِيُّ وَزَعَمَ أَنَّهُ مَذْهَبُ أَبِي حَنِيفَةَ ، وَقَالَ مَعْنَى إطْلَاقِ الْكِتَابِ أَنْ لَا يُعْلَمَ [ ص: 356 ] حَالُهُمَا إلَّا أَنْ يَعْلَمَهُمَا بِالْفِسْقِ .

وَقِيلَ بَلْ هُوَ عَلَى إطْلَاقِهِ لِأَنَّ تَأْثِيرَ الْعَدَدِ فَوْقَ تَأْثِيرِ الْعَدَالَةِ ; أَلَا تَرَى أَنَّ الْقَضَاءَ بِوَاحِدٍ عَدْلٍ لَا يَنْفُذُ وَبِفَاسِقَيْنِ يَنْفُذُ فَبِطَرِيقٍ أَوْلَى يَثْبُتُ بِهِ ، وَهُوَ الصَّحِيحُ ( وَهَذَا لِأَنَّهُ خَبَرٌ مُلْزِمٌ ) أَيْ مِنْ كُلِّ وَجْهٍ فَإِنَّهُ يُمْنَعُ الْوَكِيلُ مِنْ التَّصَرُّفِ مِنْ كُلِّ وَجْهٍ .

وَمَا قِيلَ مُلْزِمٌ مِنْ وَجْهٍ دُونَ وَجْهٍ بِنَاءً عَلَى مُجَرَّدِ اصْطِلَاحِ أَنْ يُرَادَ بِالْمُلْزِمِ مِنْ كُلِّ وَجْهٍ مَا كَانَ إلْزَامًا عَلَى خَصْمٍ مُنْكِرٍ بِشَرْطِ لَفْظِ الشَّهَادَةِ وَحُكْمِ الْحَاكِمِ . وَلَمَّا لَمْ يَكُنْ هَذَا الْإِلْزَامُ كَذَلِكَ كَانَ إلْزَامًا فِيهِ قُصُورٌ ، وَوُجُوبُ الضَّمَانِ لَوْ تَصَرَّفَ بِنَاءً عَلَى الْإِلْزَامِ مِنْ وَجْهٍ ، ثُمَّ يَكْفِي لِاشْتِرَاطِ الْعَدَدِ أَوْ الْعَدَالَةِ كَوْنُهُ مُلْزِمًا مِنْ وَجْهٍ بِالْمَعْنَى الَّذِي ذَكَرْنَا ، بِخِلَافِ الْإِعْلَامِ بِالْوَكَالَةِ فَإِنَّهُ لَمْ يَكُنْ فِيهِ إلْزَامٌ أَصْلًا لَمْ يَلْزَمْ أَحَدُ شَطْرَيْ الشَّهَادَةِ ، وَأَجْمَعُوا عَلَى أَنَّ الْمُخْبِرَ بِالْعَزْلِ لَوْ كَانَ فَاسِقًا وَصَدَّقَهُ يَنْعَزِلُ .

( قَوْلُهُ وَعَلَى هَذَا إذَا أُخْبِرَ الْمَوْلَى بِجِنَايَةِ عَبْدِهِ إلَخْ ) هَذِهِ سِتُّ مَسَائِلَ ذَكَرَ مُحَمَّدٌ مِنْهَا ثَلَاثَةً فِي الْأَصْلِ وَاثْنَتَيْنِ فِي النَّوَادِرِ وَالسَّادِسَةُ قَاسَهَا مَشَايِخُنَا عَلَى هَذِهِ . أَمَّا الثَّلَاثُ فَإِحْدَاهَا عَزْلُ الْوَكِيلِ . وَالثَّانِيَةُ الْعَبْدُ الْمَأْذُونُ إذَا أَخْبَرَهُ وَاحِدٌ بِالْحَجْرِ إنْ كَانَ رَسُولًا يَنْحَجِرُ فَاسِقًا كَانَ أَوْ عَدْلًا ، وَإِنْ كَانَ فُضُولِيًّا يُشْتَرَطُ أَحَدُ شَطْرَيْ الشَّهَادَةِ فَيَنْحَجِرُ صَدَّقَهُ الْعَبْدُ أَوْ كَذَّبَهُ ، وَإِنْ كَانَ فَاسِقًا إنْ صَدَّقَهُ انْحَجَرَ وَإِلَّا فَالْمَسْأَلَةُ عَلَى الْخِلَافِ . وَالثَّالِثَةُ الْعَبْدُ إذَا جَنَى جِنَايَةً وَلَمْ يَعْلَمْ بِهِ الْمَوْلَى حَتَّى أَعْتَقَهُ [ ص: 357 ] أَوْ بَاعَهُ يَلْزَمُهُ الْأَقَلُّ مِنْ قِيمَتِهِ وَمِنْ الدِّيَةِ ، فَإِنْ أَخْبَرَهُ وَاحِدٌ بِالْجِنَايَةِ فَكَذَلِكَ إنْ كَانَ فَاسِقًا ، إنْ صَدَّقَهُ ثُمَّ بَاعَ أَوْ أُعْتِقَ يَصِيرُ مُخْتَارًا لِلدِّيَةِ . وَإِنْ كَذَّبَهُ فَهُوَ عَلَى الْخِلَافِ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ لَا يَكُونُ مُخْتَارًا لِلدِّيَةِ ، وَعِنْدَهُمَا يَصِيرُ مُخْتَارًا لَهَا . وَأَمَّا اللَّتَانِ فِي النَّوَادِرِ فَإِحْدَاهُمَا الْحَرْبِيُّ إذَا أَسْلَمَ فِي دَارِ الْحَرْبِ فَأَخْبَرَهُ إنْسَانٌ بِمَا عَلَيْهِ مِنْ الْفَرَائِضِ إنْ كَانَ الْمُخْبِرُ عَدْلًا ، أَوْ أَخْبَرَهُ اثْنَانِ لَزِمَتْهُ حَتَّى لَوْ تَرَكَ شَيْئًا مِنْهَا كَانَ عَلَيْهِ قَضَاؤُهُ إجْمَاعًا ، وَإِنْ كَانَ فَاسِقًا فَإِنْ صَدَّقَهُ فَكَذَلِكَ وَإِنْ كَذَّبَهُ فَعَلَى الْخِلَافِ . قَالَ شَمْسُ الْأَئِمَّةِ السَّرَخْسِيُّ : الْأَصَحُّ عِنْدِي أَنَّهُ يَلْزَمُهُ الْقَضَاءُ هَاهُنَا اتِّفَاقًا لِأَنَّ الْمُخْبِرَ لَهُ رَسُولُ رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ : وَفِيهِ نَظَرٌ ذَكَرْنَاهُ فِي كِتَابِنَا الْمُسَمَّى بِتَحْرِيرِ الْأُصُولِ . وَالثَّانِيَةُ الشَّفِيعُ إذَا أُخْبِرَ بِالشِّرَاءِ فَسَكَتَ فَعَلَى مَا قُلْنَا إنْ أَخْبَرَهُ فَاسِقٌ فَصَدَّقَهُ ثَبَتَ الشِّرَاءُ فِي حَقِّهِ وَإِنْ كَذَّبَهُ فَهِيَ عَلَى الْخِلَافِ ، فَإِذَا سَكَتَ لَا تَبْطُلُ شُفْعَتُهُ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ رَحِمَهُ اللَّهُ وَعِنْدَهُمَا تَبْطُلُ .

وَالسَّادِسَةُ الْبِكْرُ إذَا زُوِّجَتْ بِلَا اسْتِئْذَانٍ فَأُخْبِرَتْ فَسَكَتَتْ فَهُوَ عَلَى مَا ذَكَرْنَا مِنْ الْوُجُوهِ .

( قوله ومن أوصى إليه ولم يعلم بالوصية حتى باع شيئا من التركة فالبيع جائز وهو وصي ) بخلاف الوكيل إذا باع ثم علم بالوكيل لا ينفذ لأنه لا يصير وكيلا حتى يعلم ( وعن أبي يوسف لا يجوز في الوصية أيضا لأن الوصاية إنابة ) أي استنابة والمعروف من اللغة في الإنابة إنما هو معنى الرجوع والإقلاع من أناب إلى الله .

واستدل في النهاية أنها بمعنى الاستنابة باستعمال الزمخشري لها كذلك في تفسير سورة الروم ، والزمخشري نفسه يفعل كذلك فينزل علم المتكلم بمنزلة روايته فربما يستشهد ببيت لأبي تمام وأبي الطيب ( ووجه الفرق على ظاهر الرواية ) بين الوصاية والتوكيل ( أن الوصاية خلاف ) في التصرف عن الميت كالوراثة فلا تتوقف على العلم كالوكالة ( لإضافتها ) إلى ما بعد الموت فيتصرف كتصرف الوارث ، ولذا لو باع شيئا ثم ظهر موت المورث ظهر نفاذه حين صدر [ ص: 355 ] والوصاية استخلاف مضاف ( إلى ) ما بعد الموت أيضا وهو ( زمان بطلان الإنابة فلا يتوقف على العلم ) كالوراثة ( لقيام ولاية المنوب عنه ) ولهذا ينعزل الوكيل بالموت ، بخلاف الميت فيتوقف على العلم ( وهذا لأنه ) إذا وقفناه على العلم ( لا يفوت النظر ) لقيام ولاية الموكل وقدرته ( وفي الأول يفوت لعجز الموصي ) بالموت ، وهذا إذا ثبتت الوكالة قصدا ، أما إذا ثبتت في ضمن الأمر بالفعل ففيه روايتان ، ذلك مثل أن يقول لعبده اذهب إلى فلان يبيعك أو لامرأته اذهبي إلى فلان يطلقك أو اذهب بعبدي إلى فلان فيبيعه منك فذهب كما أخبره ففعل .

ذكر محمد في كتاب الوكالة أنه جائز ، وذكر في الزيادات أنه لا يجوز فكان فيه روايتان : في إحداهما لا يتوقف على العلم ، وفي أخرى لا بد من العلم .

وذكر في المأذون ما يوافق الأول وهو أنه إذا قال للناس بايعوا عبدي فإني أذنت له في التجارة فبايعوه جاز مع أنه لا علم للعبد بالإذن ، وإذا توقفت الوكالة على العلم فلنذكر بماذا يحصل العلم المثبت للوكالة فقال ( كل من أعلمه بالوكالة جاز به تصرفه ) بشرط كونه مميزا رجلا كان أو امرأة فاسقا كان أو عدلا مسلما كان أو ذميا وقال الشافعي وأحمد لا تثبت الوكالة بخبر الواحد أصلا لأنها تتضمن عقدا كغيره من العقود و ( لأنه ) تسليط على مال الغير قلنا ( إنه إثبات حق ) هو حق أن يتصرف ( لا إلزام أمر ) فإنه مختار في القبول وعدمه وكان كقبول الهدية ممن ذكر أنها على يده ، وهو محل الإجماع والنص ، فقد كان صلى الله عليه وسلم يقبلها من العبد والتقي ويشتري من الكافر ( أما العزل عن الوكالة فعندهما هو والإخبار بها سواء ، وعند أبي حنيفة لا يثبت حتى يشهد عنده شاهد عدل أو شاهدان ) أي مخبران لأن لفظة الشهادة ليست بشرط عدلا أو لم يعدلا ( وجه قولهما إنه من المعاملات وبالواحد فيها كفاية ) وروى الحسن عنه أنه لا بد من عدالة المخبر واحدا كان أو أكثر ، وبه أخذ الفقيه أبو جعفر الهندواني وزعم أنه مذهب أبي حنيفة ، وقال معنى إطلاق الكتاب أن لا يعلم [ ص: 356 ] حالهما إلا أن يعلمهما بالفسق .

وقيل بل هو على إطلاقه لأن تأثير العدد فوق تأثير العدالة ; ألا ترى أن القضاء بواحد عدل لا ينفذ وبفاسقين ينفذ فبطريق أولى يثبت به ، وهو الصحيح ( وهذا لأنه خبر ملزم ) أي من كل وجه فإنه يمنع الوكيل من التصرف من كل وجه .

وما قيل ملزم من وجه دون وجه بناء على مجرد اصطلاح أن يراد بالملزم من كل وجه ما كان إلزاما على خصم منكر بشرط لفظ الشهادة وحكم الحاكم . ولما لم يكن هذا الإلزام كذلك كان إلزاما فيه قصور ، ووجوب الضمان لو تصرف بناء على الإلزام من وجه ، ثم يكفي لاشتراط العدد أو العدالة كونه ملزما من وجه بالمعنى الذي ذكرنا ، بخلاف الإعلام بالوكالة فإنه لم يكن فيه إلزام أصلا لم يلزم أحد شطري الشهادة ، وأجمعوا على أن المخبر بالعزل لو كان فاسقا وصدقه ينعزل .

( قوله وعلى هذا إذا أخبر المولى بجناية عبده إلخ ) هذه ست مسائل ذكر محمد منها ثلاثة في الأصل واثنتين في النوادر والسادسة قاسها مشايخنا على هذه . أما الثلاث فإحداها عزل الوكيل . والثانية العبد المأذون إذا أخبره واحد بالحجر إن كان رسولا ينحجر فاسقا كان أو عدلا ، وإن كان فضوليا يشترط أحد شطري الشهادة فينحجر صدقه العبد أو كذبه ، وإن كان فاسقا إن صدقه انحجر وإلا فالمسألة على الخلاف . والثالثة العبد إذا جنى جناية ولم يعلم به المولى حتى أعتقه [ ص: 357 ] أو باعه يلزمه الأقل من قيمته ومن الدية ، فإن أخبره واحد بالجناية فكذلك إن كان فاسقا ، إن صدقه ثم باع أو أعتق يصير مختارا للدية . وإن كذبه فهو على الخلاف عند أبي حنيفة لا يكون مختارا للدية ، وعندهما يصير مختارا لها . وأما اللتان في النوادر فإحداهما الحربي إذا أسلم في دار الحرب فأخبره إنسان بما عليه من الفرائض إن كان المخبر عدلا ، أو أخبره اثنان لزمته حتى لو ترك شيئا منها كان عليه قضاؤه إجماعا ، وإن كان فاسقا فإن صدقه فكذلك وإن كذبه فعلى الخلاف . قال شمس الأئمة السرخسي : الأصح عندي أنه يلزمه القضاء هاهنا اتفاقا لأن المخبر له رسول رسول الله صلى الله عليه وسلم : وفيه نظر ذكرناه في كتابنا المسمى بتحرير الأصول . والثانية الشفيع إذا أخبر بالشراء فسكت فعلى ما قلنا إن أخبره فاسق فصدقه ثبت الشراء في حقه وإن كذبه فهي على الخلاف ، فإذا سكت لا تبطل شفعته عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهما تبطل .

والسادسة البكر إذا زوجت بلا استئذان فأخبرت فسكتت فهو على ما ذكرنا من الوجوه .