2577 [ ص: 122 ] 11 - باب: الشروط في الطلاق

وقال ابن المسيب والحسن وعطاء : إن بدأ بالطلاق أو أخر فهو أحق بشرطه .

2727 - حدثنا محمد بن عرعرة ، حدثنا شعبة ، عن عدي بن ثابت ، عن أبي حازم ، عن أبي هريرة رضي الله عنه قال : نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن التلقي ، وأن يبتاع المهاجر للأعرابي ، وأن تشترط المرأة طلاق أختها ، وأن يستام الرجل على سوم أخيه ، ونهى عن النجش ، وعن التصرية . تابعه معاذ وعبد الصمد عن شعبة . وقال غندر وعبد الرحمن : نهي . وقال آدم : نهينا . وقال النضر ، وحجاج بن منهال : نهى . [انظر : 2140 - مسلم: 1413 ، 1515 - فتح: 5 \ 324]

التالي السابق

الشرح

وَقَالَ ابْنُ الْمُسَيَّبِ وَالْحَسَنُ وَعَطَاءٌ : إِنْ بَدَأَ بِالطَّلَاقِ أَوْ أَخَّرَ فَهُوَ أَحَقُّ بِشَرْطِهِ .

ثُمَّ ذَكَرَ حَدِيثَ أَبِي هُرَيْرَةَ : نَهَى رَسُولُ اللَّهِ - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - عَنِ التَّلَقِّي ، وَفِيهِ : وَأَنْ تَشْتَرِطَ الْمَرْأَةُ طَلَاقَ أُخْتِهَا .

(تَابَعَهُ- يَعْنِي : تَابَعَ ابْنَ عَرْعَرَةَ مُعَاذٌ وَعَبْدُ الصَّمَدِ ، عَنْ شُعْبَةَ . وَقَالَ غُنْدَرٌ وَعَبْدُ الرَّحْمَنِ : نُهِيَ ، وَقَالَ آدَمُ : نُهِينَا ، وَقَالَ النَّضْرُ وَحَجَّاجُ بْنُ مِنْهَالٍ : نَهَى .

أَسْنَدَ النَّسَائِيُّ مِنْهَا مُتَابَعَةَ حَجَّاجٍ فَقَالَ : حَدَّثَنَا عَبْدُ اللَّهِ (بْنُ ) مُحَمَّدٍ ، عَنْ حَجَّاجٍ .

[ ص: 123 ] وَالْآثَارُ السَّالِفَةُ : قَالَ ابْنُ أَبِي شَيْبَةَ : أَخْبَرَنَا عَبَّادُ بْنُ الْعَوَّامِ ، عَنْ سَعِيدٍ ، عَنْ قَتَادَةَ ، عَنْ سَعِيدِ بْنِ الْمُسَيَّبِ وَالْحَسَنِ فِي الرَّجُلِ يَحْلِفُ بِالطَّلَاقِ ، فَيَبْدَأُ بِهِ قَالَا : لَهُ ثَنِيَّاهُ قَدَّمَ الطَّلَاقَ أَوْ أَخَّرَ .

وَحَدَّثَنَا هُشَيْمٌ : حَدَّثَنَا يُونُسُ ، عَنِ الْحَسَنِ وَإِسْمَاعِيلَ بْنِ سَالِمٍ ، عَنِ الشَّعْبِيِّ قَالَا : إِذَا قَدَّمَ الطَّلَاقَ أَوْ أَخَّرَهُ فَهُوَ سَوَاءٌ إِذَا وَصَلَهُ بِكَلَامِهِ .

وَمَعْنَى قَوْلِ ابْنِ الْمُسَيَّبِ وَغَيْرِهِ : أَنْ يَقُولَ : أَنْتِ طَالِقٌ إِنْ دَخَلْتِ الدَّارَ ، أَوْ إِنْ دَخَلْتِ الدَّارَ فَأَنْتِ طَالِقٌ . فَالطَّلَاقُ يَلْزَمُهُ عِنْدَ جَمَاعَةِ الْفُقَهَاءِ .

قَالَ تَعَالَى لَتَدْخُلُنَّ الْمَسْجِدَ الْحَرَامَ إِنْ شَاءَ اللَّهُ آمِنِينَ [الْفَتْحُ : 27] .

وَإِنَّمَا يُرْوَى الْخِلَافُ فِي ذَلِكَ عَنْ شُرَيْحٍ وَإِبْرَاهِيمَ قَالَا : إِذَا بَدَأَ بِالطَّلَاقِ قَبْلَ يَمِينِهِ فَإِنَّهُ يَلْزَمُهُ الطَّلَاقُ ، وَإِنْ بَرَّتْ يَمِينَهُ ، وَإِنْ بَدَأَ بِالْيَمِينِ قَبْلَ الطَّلَاقِ فَإِنَّهُ لَا يَلْزَمُهُ الطَّلَاقُ إِذَا بَدَأَ ، وَخَالَفَ بَعْضُهُمْ فِي قَوْلِهِ : إِنْ بَدَأَ بِالطَّلَاقِ لَزِمَهُ وَلَمْ يَنْفَعْهُ الشَّرْطُ . حَكَاهُ ابْنُ التِّينِ قَالَ : وَقَدِ اخْتُلِفَ إِذَا قَالَ : أَنْتِ طَالِقٌ ثَلَاثًا أَنْتِ طَالِقٌ ثَلَاثًا إِنْ دَخَلْتِ الدَّارَ ; هَلْ يُعَدُّ بَادِئًا ؟ وَهَذَا لِطُولِ مَا بَيْنَهُمَا بِخِلَافِ الْأَوَّلِ .

وَلَوْ أَرَادَ أَنَّ الْمَشِيئَةَ بِاللَّهِ تُؤَثِّرُ فِي رَفْعِ الطَّلَاقِ ، فَهُوَ قَوْلُ أَبِي حَنِيفَةَ وَالشَّافِعِيِّ خِلَافًا لِمَالِكٍ .

وَالشُّرُوطُ فِي الطَّلَاقِ كَالشُّرُوطِ فِي النِّكَاحِ ; فَمِنْهُمْ مَنْ كَرِهَهَا ، وَمِنْهُمْ مَنْ أَجَازَهَا إِذَا وَقَعَتْ يَمِينٌ ، وَسَيَأْتِي بَسْطُهُ فِي النِّكَاحِ إِنْ شَاءَ اللَّهُ .

[ ص: 124 ] وَفِي قَوْلِهِ : ("لَا تَشْتَرِطُ الْمَرْأَةُ طَلَاقَ أُخْتِهَا" ) حُجَّةٌ لِمَنْ أَجَازَ الشُّرُوطَ الْمَكْرُوهَةَ ; لِأَنَّهُ لَوْ لَمْ تَكُنْ هَذِهِ الشُّرُوطُ عَامِلَةً إِذَا وَقَعَتْ لَمْ يَكُنْ لِنَهْيِهِ عَنِ اشْتِرَاطِ طَلَاقِ أُخْتِهَا مَعْنًى ، وَلَكَانَ اشْتِرَاطُهَا ذَلِكَ اشْتِرَاطٍ .

فَكَذَلِكَ مَا شَابَهَ ذَلِكَ مِنَ الشُّرُوطِ ، وَإِنْ كَانَتْ مَكْرُوهَةً فَهِيَ لَازِمَةٌ ، لِقَوْلِهِ - عَلَيْهِ السَّلَامُ - : "إِنَّ أَحَقَّ الشُّرُوطِ أَنْ يُوَفَّى بِهَا مَا اسْتَحْلَلْتُمْ بِهِ الْفُرُوجَ" .

وَقَوْلُهُ : (وَأَنْ يَبْتَاعَ الْمُهَاجِرُ لِلْأَعْرَابِيِّ ) فِيهِ : بَيَانُ أَنَّ النَّهْيَ فِي بَيْعِ الْحَاضِرِ لِلْبَادِي يَتَنَاوَلُ الشِّرَاءَ .

وَقَوْلُهُ : (وَعَنِ التَّصْرِيَةِ ) سَلَفَ بَيَانُهَا ، وَهَلْ هِيَ مِنْ صَرَى يَصْرِي أَوْ مِنْ صَرَّ يَصُرُّ فَهِيَ تَصْرُورَةٌ ، وَلَا يَكُونُ إِلَّا مِنَ الْأَوَّلِ كَالتَّزْكِيَةِ .

وقال ابن المسيب والحسن وعطاء : إن بدأ بالطلاق أو أخر فهو أحق بشرطه .

ثم ذكر حديث أبي هريرة : نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن التلقي ، وفيه : وأن تشترط المرأة طلاق أختها .

(تابعه- يعني : تابع ابن عرعرة معاذ وعبد الصمد ، عن شعبة . وقال غندر وعبد الرحمن : نهي ، وقال آدم : نهينا ، وقال النضر وحجاج بن منهال : نهى .

أسند النسائي منها متابعة حجاج فقال : حدثنا عبد الله (بن ) محمد ، عن حجاج .

[ ص: 123 ] والآثار السالفة : قال ابن أبي شيبة : أخبرنا عباد بن العوام ، عن سعيد ، عن قتادة ، عن سعيد بن المسيب والحسن في الرجل يحلف بالطلاق ، فيبدأ به قالا : له ثنياه قدم الطلاق أو أخر .

وحدثنا هشيم : حدثنا يونس ، عن الحسن وإسماعيل بن سالم ، عن الشعبي قالا : إذا قدم الطلاق أو أخره فهو سواء إذا وصله بكلامه .

ومعنى قول ابن المسيب وغيره : أن يقول : أنت طالق إن دخلت الدار ، أو إن دخلت الدار فأنت طالق . فالطلاق يلزمه عند جماعة الفقهاء .

قال تعالى لتدخلن المسجد الحرام إن شاء الله آمنين [الفتح : 27] .

وإنما يروى الخلاف في ذلك عن شريح وإبراهيم قالا : إذا بدأ بالطلاق قبل يمينه فإنه يلزمه الطلاق ، وإن برت يمينه ، وإن بدأ باليمين قبل الطلاق فإنه لا يلزمه الطلاق إذا بدأ ، وخالف بعضهم في قوله : إن بدأ بالطلاق لزمه ولم ينفعه الشرط . حكاه ابن التين قال : وقد اختلف إذا قال : أنت طالق ثلاثا أنت طالق ثلاثا إن دخلت الدار ; هل يعد بادئا ؟ وهذا لطول ما بينهما بخلاف الأول .

ولو أراد أن المشيئة بالله تؤثر في رفع الطلاق ، فهو قول أبي حنيفة والشافعي خلافا لمالك .

والشروط في الطلاق كالشروط في النكاح ; فمنهم من كرهها ، ومنهم من أجازها إذا وقعت يمين ، وسيأتي بسطه في النكاح إن شاء الله .

[ ص: 124 ] وفي قوله : ("لا تشترط المرأة طلاق أختها" ) حجة لمن أجاز الشروط المكروهة ; لأنه لو لم تكن هذه الشروط عاملة إذا وقعت لم يكن لنهيه عن اشتراط طلاق أختها معنى ، ولكان اشتراطها ذلك اشتراط .

فكذلك ما شابه ذلك من الشروط ، وإن كانت مكروهة فهي لازمة ، لقوله - عليه السلام - : "إن أحق الشروط أن يوفى بها ما استحللتم به الفروج" .

وقوله : (وأن يبتاع المهاجر للأعرابي ) فيه : بيان أن النهي في بيع الحاضر للبادي يتناول الشراء .

وقوله : (وعن التصرية ) سلف بيانها ، وهل هي من صرى يصري أو من صر يصر فهي تصرورة ، ولا يكون إلا من الأول كالتزكية .