[ ص: 320 - 321 ] فصل في الكتابة الفاسدة

قال : ( وإذا كاتب المسلم عبده على خمر أو خنزير أو على قيمة نفسه فالكتابة فاسدة ) أما الأول ; فلأن الخمر والخنزير لا يستحقه المسلم ; لأنه ليس بمال في حقه ، فلا يصلح بدلا فيفسد العقد ، وأما الثاني ; فلأن القيمة مجهولة قدرا وجنسا ووصفا فتفاحشت الجهالة ، وصار كما إذا كاتب على ثوب أو دابة ; ولأنه تنصيص على ما هو موجب العقد الفاسد ; لأنه موجب للقيمة .

قال : ( فإن أدى الخمر عتق ) وقال زفر رحمه الله لا يعتق إلا بأداء قيمة نفسه ; لأن البدل هو القيمة .

وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يعتق بأداء الخمر ; لأنه بدل صورة ، ويعتق بأداء القيمة أيضا ; لأنه هو البدل معنى .

وعن أبي حنيفة أنه إنما يعتق بأداء عين الخمر إذا قال إن أديتها فأنت حر ; لأنه حينئذ يكون العتق بالشرط لا بعقد الكتابة وصار كما إذا كاتب على ميتة أو دم ، ولا فصل في ظاهر الرواية ووجه الفرق بينهما وبين الميتة أن الخمر والخنزير مال في الجملة فأمكن اعتبار معنى العقد فيهما وموجبه العتق عند أداء العوض المشروط ، وأما الميتة : فليست بمال أصلا فلا يمكن اعتبار معنى العقد فيه فاعتبر فيه معنى الشرط وذلك بالتنصيص عليه ( وإذا عتق بأداء عين الخمر لزمه أن يسعى في قيمته ) ; لأنه وجب عليه رد رقبته لفساد العقد ، وقد تعذر بالعتق فيجب رد قيمته كما في البيع الفاسد إذا تلف المبيع .

قال : ( ولا ينقص عن المسمى ويزاد عليه ) ; لأنه عقد فاسد فتجب القيمة عند هلاك المبدل بالغة ما بلغت كما في البيع الفاسد ، وهذا ; لأن المولى ما رضي بالنقصان والعبد رضي بالزيادة كي لا يبطل حقه في العتق أصلا فتجب القيمة بالغة ما بلغت وفيما إذا كاتبه على قيمته يعتق بأداء القيمة ; لأنه هو البدل وأمكن اعتبار معنى العقد فيه وأثر الجهالة في الفساد ، بخلاف ما إذا كاتبه على ثوب حيث لا يعتق بأداء ثوب ; لأنه لا يوقف فيه على مراد العاقد لاختلاف أجناس [ ص: 322 ] الثوب فلا يثبت العتق بدون إرادته . .

[ ص: 321 ]

[ ص: 320 - 321 ] فَصْلٌ فِي الْكِتَابَةِ الْفَاسِدَةِ

قَالَ : ( وَإِذَا كَاتَبَ الْمُسْلِمُ عَبْدَهُ عَلَى خَمْرٍ أَوْ خِنْزِيرٍ أَوْ عَلَى قِيمَةِ نَفْسِهِ فَالْكِتَابَةُ فَاسِدَةٌ ) أَمَّا الْأَوَّلُ ; فَلِأَنَّ الْخَمْرَ وَالْخِنْزِيرَ لَا يَسْتَحِقُّهُ الْمُسْلِمُ ; لِأَنَّهُ لَيْسَ بِمَالٍ فِي حَقِّهِ ، فَلَا يَصْلُحُ بَدَلًا فَيَفْسُدُ الْعَقْدُ ، وَأَمَّا الثَّانِي ; فَلِأَنَّ الْقِيمَةَ مَجْهُولَةٌ قَدْرًا وَجِنْسًا وَوَصْفًا فَتَفَاحَشَتْ الْجَهَالَةُ ، وَصَارَ كَمَا إذَا كَاتَبَ عَلَى ثَوْبٍ أَوْ دَابَّةٍ ; وَلِأَنَّهُ تَنْصِيصٌ عَلَى مَا هُوَ مُوجِبُ الْعَقْدِ الْفَاسِدِ ; لِأَنَّهُ مُوجِبٌ لِلْقِيمَةِ .

قَالَ : ( فَإِنْ أَدَّى الْخَمْرَ عَتَقَ ) وَقَالَ زُفَرُ رَحِمَهُ اللَّهُ لَا يَعْتِقُ إلَّا بِأَدَاءِ قِيمَةِ نَفْسِهِ ; لِأَنَّ الْبَدَلَ هُوَ الْقِيمَةُ .

وَعَنْ أَبِي يُوسُفَ رَحِمَهُ اللَّهُ أَنَّهُ يَعْتِقُ بِأَدَاءِ الْخَمْرِ ; لِأَنَّهُ بَدَلٌ صُورَةً ، وَيَعْتِقُ بِأَدَاءِ الْقِيمَةِ أَيْضًا ; لِأَنَّهُ هُوَ الْبَدَلُ مَعْنًى .

وَعَنْ أَبِي حَنِيفَةَ أَنَّهُ إنَّمَا يَعْتِقُ بِأَدَاءِ عَيْنِ الْخَمْرِ إذَا قَالَ إنْ أَدَّيْتهَا فَأَنْتَ حَرٌّ ; لِأَنَّهُ حِينَئِذٍ يَكُونُ الْعِتْقُ بِالشَّرْطِ لَا بِعَقْدِ الْكِتَابَةِ وَصَارَ كَمَا إذَا كَاتَبَ عَلَى مَيِّتَةٍ أَوْ دَمٍ ، وَلَا فَصْلَ فِي ظَاهِرِ الرِّوَايَةِ وَوَجْهُ الْفَرْقِ بَيْنَهُمَا وَبَيْنَ الْمَيِّتَةِ أَنَّ الْخَمْرَ وَالْخِنْزِيرَ مَالٌ فِي الْجُمْلَةِ فَأَمْكَنَ اعْتِبَارُ مَعْنَى الْعَقْدِ فِيهِمَا وَمُوجِبُهُ الْعِتْقُ عِنْدَ أَدَاءِ الْعِوَضِ الْمَشْرُوطِ ، وَأَمَّا الْمَيِّتَةُ : فَلَيْسَتْ بِمَالٍ أَصْلًا فَلَا يُمْكِنُ اعْتِبَارُ مَعْنَى الْعَقْدِ فِيهِ فَاعْتُبِرَ فِيهِ مَعْنَى الشَّرْطِ وَذَلِكَ بِالتَّنْصِيصِ عَلَيْهِ ( وَإِذَا عَتَقَ بِأَدَاءِ عَيْنِ الْخَمْرِ لَزِمَهُ أَنْ يَسْعَى فِي قِيمَتِهِ ) ; لِأَنَّهُ وَجَبَ عَلَيْهِ رَدُّ رَقَبَتِهِ لِفَسَادِ الْعَقْدِ ، وَقَدْ تَعَذَّرَ بِالْعِتْقِ فَيَجِبُ رَدُّ قِيمَتِهِ كَمَا فِي الْبَيْعِ الْفَاسِدِ إذَا تَلِفَ الْمَبِيعُ .

قَالَ : ( وَلَا يَنْقُصُ عَنْ الْمُسَمَّى وَيُزَادُ عَلَيْهِ ) ; لِأَنَّهُ عَقْدٌ فَاسِدٌ فَتَجِبُ الْقِيمَةُ عِنْدَ هَلَاكِ الْمُبْدَلِ بَالِغَةً مَا بَلَغَتْ كَمَا فِي الْبَيْعِ الْفَاسِدِ ، وَهَذَا ; لِأَنَّ الْمَوْلَى مَا رَضِيَ بِالنُّقْصَانِ وَالْعَبْدُ رَضِيَ بِالزِّيَادَةِ كَيْ لَا يَبْطُلَ حَقُّهُ فِي الْعِتْقِ أَصْلًا فَتَجِبُ الْقِيمَةُ بَالِغَةً مَا بَلَغَتْ وَفِيمَا إذَا كَاتَبَهُ عَلَى قِيمَتِهِ يَعْتِقُ بِأَدَاءِ الْقِيمَةِ ; لِأَنَّهُ هُوَ الْبَدَلُ وَأَمْكَنَ اعْتِبَارُ مَعْنَى الْعَقْدِ فِيهِ وَأَثَرُ الْجَهَالَةِ فِي الْفَسَادِ ، بِخِلَافِ مَا إذَا كَاتَبَهُ عَلَى ثَوْبٍ حَيْثُ لَا يَعْتِقُ بِأَدَاءِ ثَوْبٍ ; لِأَنَّهُ لَا يُوقَفُ فِيهِ عَلَى مُرَادِ الْعَاقِدِ لِاخْتِلَافِ أَجْنَاسِ [ ص: 322 ] الثَّوْبِ فَلَا يَثْبُتُ الْعِتْقُ بِدُونِ إرَادَتِهِ . .

[ ص: 321 ]