( حرة ) متزوجة برقيق ( قالت لمولى زوجها ) الحر المكلف ( أعتقه عني بألف ) أو زادت ورطل من خمر إذ الفاسد هنا كالصحيح ( ففعل فسد النكاح ) لتقدم الملك اقتضاء كأنه قال بعته منك وأعتقته عنك ، لكن لو قال كذلك وقع العتق عن المأمور لعدم القبول كما في الحواشي السعدية ; [ ص: 184 ] ومفاده أنه لو قال قبلت وقع عن الآمر ( والولاء لها ) ولزمها الألف وسقط المهر ( ويقع ) العتق ( عن كفارتها إن نوته ) عنها ( ولو لم تقل بألف لا ) يفسد لعدم الملك ( والولاء له ) لأنه المعتق ، والله أعلم .

التالي السابق

عرض الحاشية

( قَوْلُهُ قَالَتْ لِمَوْلَى زَوْجِهَا ) وَكَذَا لَوْ قَالَ ذَلِكَ زَوْجُ الْأَمَةِ لِمَوْلَى زَوْجَتِهِ لَكِنْ لَا يَسْقُطُ الْمَهْرُ بَحْرٌ ( قَوْلُهُ الْحُرِّ الْمُكَلَّفِ ) قَيَّدَ بِهِ لِيُمْكِنَ الْإِعْتَاقُ ; وَفِيهِ أَنَّهُ لَيْسَ بِمُعْتَقٍ إنَّمَا هُوَ وَكِيلٌ عَنْهَا فِيهِ ، فَمُقْتَضَاهُ أَنْ يَتَوَقَّفَ بَيْعُ الصَّبِيِّ عَلَى إجَازَةِ وَلِيِّهِ . وَأَمَّا الْإِعْتَاقُ فَلَا يَنْظُرُ إلَيْهِ لِصِحَّةِ تَوْكِيلِهِ فِيهِ ط . وَصُورَةُ كَوْنِ مَوْلَى الزَّوْجِ غَيْرَ حُرٍّ أَوْ غَيْرَ مُكَلَّفٍ أَنْ يَشْتَرِيَ الْعَبْدُ الْمَأْذُونُ عَبْدًا مُتَزَوِّجًا أَوْ يَرِثُهُ الصَّبِيُّ أَوْ الْمَجْنُونُ مِنْ أَبِيهِ ، وَإِلَّا فَقَدْ مَرَّ أَنَّهُ لَا يَمْلِكُ تَزْوِيجَ الْعَبْدِ إلَّا مَنْ يَمْلِكُ إعْتَاقَهُ ( قَوْلُهُ وَرَطْلٍ مِنْ خَمْرٍ ) مَفْعُولُ زَادَتْ : أَيْ زَادَتْهُ عَلَى قَوْلِهَا بِأَلْفٍ .

( قَوْلُهُ كَالصَّحِيحِ ) لِأَنَّ الْبَيْعَ هُنَا غَيْرُ مَقْصُودٍ ، فَلَا يَلْزَمُ وُجُودُ شُرُوطِهِ كَمَا يَأْتِي قَرِيبًا ( قَوْلُهُ فَفَعَلَ ) أَيْ قَالَ أَعْتَقَهُ ح عَنْ النَّهْرِ ( قَوْلُهُ اقْتِضَاءً ) هُوَ دَلَالَةُ اللَّفْظِ عَلَى مَسْكُوتٍ يَتَوَقَّفُ عَلَيْهِ صِدْقُ الْكَلَامِ أَوْ صِحَّتُهُ ; فَالْأَوَّلُ كَحَدِيثِ : { رُفِعَ الْخَطَأُ وَالنِّسْيَانُ } ، أَيْ رُفِعَ حُكْمُهُمَا وَهُوَ الْإِثْمُ وَإِلَّا فَهُمَا وَاقِعَانِ فِي الْخَارِجِ ، وَالثَّانِي كَمَسْأَلَتِنَا فَإِنَّهُ لَا يُمْكِنُ تَصْحِيحُهُ إلَّا بِتَقْدِيمِ الْمِلْكِ ، إذْ الْمِلْكُ شَرْطٌ لِصِحَّةِ الْعِتْقِ عَنْهُ ، فَتَقَدُّمُ الْمِلْكِ بِالْبَيْعِ مُقْتَضًى بِالْفَتْحِ وَالْإِعْتَاقُ عَنْ الْآمِرِ مُقْتَضٍ بِالْكَسْرِ ، فَيَصِيرُ قَوْلُهُ أَعْتَقَ طَلَبَ التَّمْلِيكِ مِنْهُ بِالْأَلْفِ ثُمَّ أَمَرَهُ بِإِعْتَاقِ عَبْدِ الْآمِرِ عَنْهُ ، وَقَوْلُهُ أَعْتَقَتْ تَمْلِيكٌ مِنْهُ ثُمَّ الْإِعْتَاقُ عَنْهُ وَإِذَا ثَبَتَ الْمِلْكُ لِلْآمِرِ فَسَدَ النِّكَاحُ لِلتَّنَافِي بَيْنَ الْأَمْرَيْنِ ، ثُمَّ الْمِلْكُ فِيهِ شَرْطٌ وَالشُّرُوطُ أَتْبَاعٌ فَلِذَا ثَبَتَ الْبَيْعُ الْمُقْتَضَى بِالْفَتْحِ بِشُرُوطِ الْمُقْتَضِي وَهُوَ الْعِتْقُ لَا بِشُرُوطِ نَفْسِهِ إظْهَارًا لِلتَّبَعِيَّةِ ، فَيَشْتَرِطُ أَهْلِيَّةَ الْآمِرِ لِلْإِعْتَاقِ ، حَتَّى لَوْ كَانَ صَبِيًّا مَأْذُونًا لَمْ يَثْبُتْ الْبَيْعُ وَيَسْقُطُ الْقَبُولُ الَّذِي هُوَ رُكْنُ الْبَيْعِ ، وَلَا يَثْبُتُ فِيهِ خِيَارُ رُؤْيَةٍ أَوْ عَيْبٍ ، وَلَا يُشْتَرَطُ كَوْنُهُ مَقْدُورَ التَّسْلِيمِ .

فَصَحَّ الْأَمْرُ بِإِعْتَاقِ الْآبِقِ ، وَيَسْقُطُ اعْتِبَارُ الْقَبْضِ فِي الْفَاسِدِ ، كَمَا لَوْ قَالَ أَعْتِقْهُ عَنِّي بِأَلْفٍ وَرَطْلٍ مِنْ خَمْرٍ . ا هـ . بَحْرٌ بِالْمَعْنَى ( قَوْلُهُ لَكِنْ لَوْ قَالَ إلَخْ ) حَاصِلُهُ أَنَّ مَا ثَبَتَ بِالِاقْتِضَاءِ إنَّمَا يَثْبُتُ بِشُرُوطِ الْمُقْتَضِي بِالْكَسْرِ لَا بِشُرُوطِ نَفْسِهِ كَمَا عَلِمْت ، لَكِنْ هَذَا إذَا لَمْ يُصَرِّحْ بِالْمُقْتَضَى بِالْفَتْحِ . قَالَ فِي فَتْحِ الْقَدِيرِ : فَلَوْ [ ص: 184 ] صَرَّحَ بِالْبَيْعِ فَقَالَ بِعْتُكَهُ وَأَعْتَقْته لَا يَقَعُ عَنْ الْآمِرِ بَلْ عَنْ الْمَأْمُورِ فَيَثْبُتُ الْبَيْعُ ضِمْنًا فِي هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ وَلَا يَثْبُتُ صَرِيحًا كَبَيْعِ الْأَجِنَّةِ فِي الْأَرْحَامِ فَإِذَا صَرَّحَ بِهِ ثَبَتَ بِشَرْطِ نَفْسِهِ وَالْبَيْعُ لَا يَتِمُّ إلَّا بِالْقَبُولِ وَلَمْ يُوجَدْ فَيَعْتِقُ عَنْ نَفْسِهِ ا هـ أَيْ وَلَا يَفْسُدُ النِّكَاحُ كَمَا فِي الْبَحْرِ ( قَوْلُهُ وَمُفَادُهُ إلَخْ ) الْبَحْثُ لِصَاحِبِ النَّهْرِ ح .

( قَوْلُهُ لَوْ قَالَ ) أَيْ الْآمِرُ ، وَالْأَوْلَى التَّصْرِيحُ بِهِ وَالْإِتْيَانُ بَعْدَهُ بِضَمِيرِهِ ( قَوْلُهُ وَسَقَطَ الْمَهْرُ ) لِاسْتِحَالَةِ وُجُوبِهِ عَلَى عَبْدِهَا نَهْرٌ ( قَوْلُهُ لَا يَفْسُدُ ) أَيْ النِّكَاحُ خِلَافًا لِأَبِي يُوسُفَ ، وَاَللَّهُ تَعَالَى أَعْلَمُ .

( قوله قالت لمولى زوجها ) وكذا لو قال ذلك زوج الأمة لمولى زوجته لكن لا يسقط المهر بحر ( قوله الحر المكلف ) قيد به ليمكن الإعتاق ; وفيه أنه ليس بمعتق إنما هو وكيل عنها فيه ، فمقتضاه أن يتوقف بيع الصبي على إجازة وليه . وأما الإعتاق فلا ينظر إليه لصحة توكيله فيه ط . وصورة كون مولى الزوج غير حر أو غير مكلف أن يشتري العبد المأذون عبدا متزوجا أو يرثه الصبي أو المجنون من أبيه ، وإلا فقد مر أنه لا يملك تزويج العبد إلا من يملك إعتاقه ( قوله ورطل من خمر ) مفعول زادت : أي زادته على قولها بألف .

( قوله كالصحيح ) لأن البيع هنا غير مقصود ، فلا يلزم وجود شروطه كما يأتي قريبا ( قوله ففعل ) أي قال أعتقه ح عن النهر ( قوله اقتضاء ) هو دلالة اللفظ على مسكوت يتوقف عليه صدق الكلام أو صحته ; فالأول كحديث : { رفع الخطأ والنسيان } ، أي رفع حكمهما وهو الإثم وإلا فهما واقعان في الخارج ، والثاني كمسألتنا فإنه لا يمكن تصحيحه إلا بتقديم الملك ، إذ الملك شرط لصحة العتق عنه ، فتقدم الملك بالبيع مقتضى بالفتح والإعتاق عن الآمر مقتض بالكسر ، فيصير قوله أعتق طلب التمليك منه بالألف ثم أمره بإعتاق عبد الآمر عنه ، وقوله أعتقت تمليك منه ثم الإعتاق عنه وإذا ثبت الملك للآمر فسد النكاح للتنافي بين الأمرين ، ثم الملك فيه شرط والشروط أتباع فلذا ثبت البيع المقتضى بالفتح بشروط المقتضي وهو العتق لا بشروط نفسه إظهارا للتبعية ، فيشترط أهلية الآمر للإعتاق ، حتى لو كان صبيا مأذونا لم يثبت البيع ويسقط القبول الذي هو ركن البيع ، ولا يثبت فيه خيار رؤية أو عيب ، ولا يشترط كونه مقدور التسليم .

فصح الأمر بإعتاق الآبق ، ويسقط اعتبار القبض في الفاسد ، كما لو قال أعتقه عني بألف ورطل من خمر . ا هـ . بحر بالمعنى ( قوله لكن لو قال إلخ ) حاصله أن ما ثبت بالاقتضاء إنما يثبت بشروط المقتضي بالكسر لا بشروط نفسه كما علمت ، لكن هذا إذا لم يصرح بالمقتضى بالفتح . قال في فتح القدير : فلو [ ص: 184 ] صرح بالبيع فقال بعتكه وأعتقته لا يقع عن الآمر بل عن المأمور فيثبت البيع ضمنا في هذه المسألة ولا يثبت صريحا كبيع الأجنة في الأرحام فإذا صرح به ثبت بشرط نفسه والبيع لا يتم إلا بالقبول ولم يوجد فيعتق عن نفسه ا هـ أي ولا يفسد النكاح كما في البحر ( قوله ومفاده إلخ ) البحث لصاحب النهر ح .

( قوله لو قال ) أي الآمر ، والأولى التصريح به والإتيان بعده بضميره ( قوله وسقط المهر ) لاستحالة وجوبه على عبدها نهر ( قوله لا يفسد ) أي النكاح خلافا لأبي يوسف ، والله تعالى أعلم .