ولمستأجر ومستعير الصلح على ساقية محفورة لا على [ ص: 274 ] ماء المطر على سطح ، وفيه على أرض بلا ضرر احتمالان ( م 9 ) ولا يحدث ساقية في وقف ، ذكره القاضي وابن عقيل ، قالا : لأنه لا يملكها ، كالمؤجرة ، وجوزه الشيخ ، لأنها له ، وله التصرف ما لم ينتقل ، الملك ، فدل أن الباب والخوخة والكوة ونحو ذلك لا يجوز في مؤجرة ، وفي موقوفة الخلاف ، أو يجوز قولا واحدا ، وهو أولى ، لأن تعليل الشيخ لو لم يكن مسلما لم يفد ، وظاهره لا يعتبر المصلحة وإذن الحاكم ، بل عدم [ ص: 275 ] الضرر وأن إذنه يعتبر لدفع الخلاف ، ويأتي كلام ابن عقيل في الوقف ، وفيه إذنه فيه لمصلحة المأذون الممتاز بأمر شرعي ، فلمصلحة الموقوف أو الموقوف عليه أولى ، وهو معنى نصه في تجديده لمصلحة ، وذكره شيخنا عن أكثر العلماء في تغيير صفاته لمصلحة ، كالحكورة ، وعليه حكام أصحابنا بالشام ، حتى صاحب الشرح في الجامع المظفري ، وقد زاد عمر وعثمان في مسجد النبي صلى الله عليه وسلم ، وغيرا بناءه ، ثم عمر بن عبد العزيز وزاد فيه أبوابا ، ثم المهدي ثم المأمون ، نقل أبو داود فيمن أدخل بيتا في المسجد أله أن يرجع فيه ؟ قال : لا إذا أذن ، قال الحارثي بعد ذكر رواية البخاري وغيره الزيادة في مسجده عليه السلام وخبر عائشة { لولا أن قومك حديثو عهد } قال : إذا ثبت ما ذكرنا فيطرد في سائر الأوقاف بالأولى والأحرى .

[ ص: 274 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 274 ] مَسْأَلَةٌ 9 ) قَوْلُهُ : وَلِمُسْتَأْجِرٍ وَمُسْتَعِيرٍ الصُّلْحُ عَلَى سَاقِيَةٍ مَحْفُورَةٍ لَا عَلَى مَاءِ الْمَطَرِ عَلَى سَطْحٍ ، وَفِيهِ عَلَى الْأَرْضِ بِلَا ضَرَرٍ احْتِمَالَانِ ، انْتَهَى . يَعْنِي هَلْ لِلْمُسْتَأْجِرِ وَالْمُسْتَعِيرِ أَنْ يُصَالِحَا غَيْرَهُمَا عَلَى إجْرَاءِ مَاءِ سَطْحٍ يَمُرُّ فِي أَرْضَيْهِمَا الْمُسْتَأْجَرَةِ وَالْمُسْتَعَارَةِ مُدَّةَ الْإِجَارَةِ وَالْإِعَارَةِ أَمْ لَا ؟ أَطْلَقَ الْخِلَافَ ، وَأَطْلَقَهُ فِي الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَالْحَاوِي الْكَبِيرِ .

( أَحَدُهُمَا ) لَا يَجُوزُ ( قُلْت ) : وَهُوَ الصَّوَابُ ، لِأَنَّهُ يَجْعَلُ لِصَاحِبِ السَّطْحِ رَسْمًا فِي مِلْكِ غَيْرِهِ ، فَرُبَّمَا ادَّعَى اسْتِحْقَاقَ ذَلِكَ بَعْدَ تَطَاوُلِ الْمُدَّةِ ، ثُمَّ رَأَيْت ابْنَ رَزِينٍ فِي شَرْحِهِ قَدَّمَ ذَلِكَ ، بَلْ الَّذِي يَظْهَرُ أَنَّ الْإِجَارَةَ وَالْإِعَارَةَ لَمْ تَقَعْ عَلَى ذَلِكَ وَلَا تَنَاوَلَاهَا وَالظَّاهِرُ أَنَّ مَحَلَّهُمَا فِي الْإِعَارَةِ الْمُؤَقَّتَةِ لَا فِي مُطْلَقِ الْإِعَارَةِ .

( وَالِاحْتِمَالُ الثَّانِي ) يَجُوزُ ، لِأَنَّهُمَا مَالِكَانِ الْمَنَافِعَ فِي هَذِهِ الْمُدَّةِ ، وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِ جَمَاعَةٍ ، وَهُوَ بَعِيدٌ ، وَالظَّاهِرُ أَنَّ الْمُصَنِّفَ تَابَعَهُ فِي الْمُغْنِي ( قُلْت ) : وَيُحْتَمَلُ الْجَوَازُ فِي الْإِجَارَةِ دُونَ الْإِعَارَةِ ، وَلَعَلَّ مَحَلَّ الْخِلَافِ فِي الْإِعَارَةِ إذَا كَانَتْ مُدَّةً وَقُلْنَا يَتَعَيَّنُ بِتَعَيُّنِهَا ، وَإِلَّا فَالْجَوَازُ ضَعِيفٌ جِدًّا . .

[ ص: 274 ] مسألة 9 ) قوله : ولمستأجر ومستعير الصلح على ساقية محفورة لا على ماء المطر على سطح ، وفيه على الأرض بلا ضرر احتمالان ، انتهى . يعني هل للمستأجر والمستعير أن يصالحا غيرهما على إجراء ماء سطح يمر في أرضيهما المستأجرة والمستعارة مدة الإجارة والإعارة أم لا ؟ أطلق الخلاف ، وأطلقه في المغني والشرح والحاوي الكبير .

( أحدهما ) لا يجوز ( قلت ) : وهو الصواب ، لأنه يجعل لصاحب السطح رسما في ملك غيره ، فربما ادعى استحقاق ذلك بعد تطاول المدة ، ثم رأيت ابن رزين في شرحه قدم ذلك ، بل الذي يظهر أن الإجارة والإعارة لم تقع على ذلك ولا تناولاها والظاهر أن محلهما في الإعارة المؤقتة لا في مطلق الإعارة .

( والاحتمال الثاني ) يجوز ، لأنهما مالكان المنافع في هذه المدة ، وهو ظاهر كلام جماعة ، وهو بعيد ، والظاهر أن المصنف تابعه في المغني ( قلت ) : ويحتمل الجواز في الإجارة دون الإعارة ، ولعل محل الخلاف في الإعارة إذا كانت مدة وقلنا يتعين بتعينها ، وإلا فالجواز ضعيف جدا . .