( 3583 ) مسألة ; قال : ( فمتى أدى رجع عليه ، سواء قال له : اضمن عني ، أو لم يقل ) . يعني إذا ، فأما إن أدى الدين محتسبا بالرجوع على المضمون عنه ، فلا يرجع بشيء ; لأنه يتطوع بذلك ، أشبه الصدقة . وسواء ضمن بأمره أو بغير أمره ، فأما إذا أداه بنية الرجوع به ، لم يخل من أربعة أحوال : أحدها ، أن يضمن بأمر المضمون عنه ، ويؤدي بأمره ، فإنه يرجع عليه ، سواء قال له : اضمن عني . أو : أد عني . أو أطلق . قضى الدين متبرعا به ، غير ناو للرجوع به
وبهذا قال ، مالك والشافعي . وقال وأبو يوسف أبو حنيفة : إن قال : اضمن عني ، وانقد عني . رجع عليه . وإن قال : انقد هذا . لم يرجع ، إلا أن يكون مخالطا له ، يستقرض منه ، ويودع عنده ; لأن قوله : اضمن عني ، وانقد عني . إقرار منه بالحق ، وإذا أطلق ذلك صار كأنه قال : هب لهذا ، أو تطوع عليه . وإذا كان مخالطا له رجع استحسانا ; لأنه قد يأمر مخالطه بالنقد عنه . ولنا ، أنه ضمن ودفع بأمره ، فأشبه إذا كان مخالطا له ، أو قال : اضمن عني . ومحمد
وما ذكراه ليس بصحيح ; لأنه إذا أمره بالضمان لا يكون إلا لما هو عليه ، وأمره بالنقد بعد ذلك ينصرف إلى ما ضمنه ، بدليل المخالط له ، فيجب عليه أداء ما أدى عنه ، كما لو صرح به . الحال الثاني ، ضمن بأمره ، وقضى بغير أمره ، فله الرجوع أيضا . وبه قال مالك في أحد الوجوه عنه . والشافعي
والوجه الثاني : لا يرجع به ; لأنه دفع بغير أمره ، أشبه ما لو تبرع به . الثالث ، أنه إن تعذر الرجوع على المضمون عنه ، فدفع ما عليه ، رجع ، وإلا فلا ; لأنه تبرع بالدفع . ولنا ، أنه إذا أذن في الضمان ، تضمن ذلك إذنه في الأداء ; لأن الضمان يوجب عليه الأداء ، فيرجع عليه ، كما لو أذن في الأداء صريحا . الحال الثالث ، ضمن بغير أمره ، وقضى بأمره ، فله الرجوع أيضا . وظاهر مذهب
أنه لا يرجع ; لأن أمره بالقضاء انصرف إلى ما وجب بضمانه . ولنا : أنه أدى دينه بأمره ، فرجع عليه ، كما لو لم يكن ضامنا ، أو كما لو ضمن بأمره . وقولهم : إن إذنه في القضاء انصرف إلى ما وجب بضمانه . الشافعي
قلنا : الواجب بضمانه إنما هو أداء دينه ، وليس هو شيئا آخر ، فمتى أداه عنه بإذنه لزمه إعطاؤه بدله . الحال الرابع ، ضمن بغير أمره ، وقضى بغير أمره ، ففيه روايتان ; إحداهما ، يرجع بما أدى . وهو قول ، مالك وعبد الله بن الحسن وإسحاق . والثانية ، لا يرجع بشيء .
وهو قول أبي حنيفة ، والشافعي ، بدليل حديث وابن المنذر علي ، فإنهما لو كانا يستحقان الرجوع على الميت ، صار الدين لهما ، فكانت [ ص: 354 ] ذمة الميت مشغولة بدينهما ، كاشتغالها بدين المضمون عنه ، ولم يصل عليه النبي صلى الله عليه وسلم ولأنه تبرع بذلك ، أشبه ما لو علف دوابه وأطعم عبيده بغير أمره . ووجه الأولى ، أنه قضاء مبرئ من دين واجب ، فكان من ضمان من هو عليه ، كالحاكم إذا قضاه عنه عند امتناعه . وأبي قتادة
فأما علي ، فإنهما تبرعا بالقضاء والضمان ، فإنهما قضيا دينه قصدا لتبرئة ذمته ، ليصلي عليه رسول الله صلى الله عليه وسلم مع علمهما بأنه لم يترك وفاء ، والمتبرع لا يرجع بشيء ، وإنما الخلاف في المحتسب بالرجوع . وأبو قتادة
- فصل يرجع الضامن على المضمون عنه بأقل الأمرين مما قضى أو قدر الدين
- فصل كان على رجلين مائة على كل منهما نصفها
- فصل ضمن عن رجل بأذنه فطولب الضامن
- فصل ضمن الضامن ضامن آخر فقضى أحدهم الدين
- فصل له ألف على رجلين على كل واحد منهما نصفه
- فصل ادعى ألفا على حاضر وغائب
- فصل ادعى الضامن أنه قضى الدين
- فصل لا يدخل الضمان والكفالة خيار
- فصل ضمن رجلان عن رجل ألفا
( 3583 ) مَسْأَلَةٌ ; قَالَ : ( فَمَتَى أَدَّى رَجَعَ عَلَيْهِ ، سَوَاءٌ قَالَ لَهُ : اضْمَنْ عَنِّي ، أَوْ لَمْ يَقُلْ ) . يَعْنِي إذَا nindex.php?page=treesubj&link=16694_16686أَدَّى الدَّيْنَ مُحْتَسِبًا بِالرُّجُوعِ عَلَى الْمَضْمُونِ عَنْهُ ، فَأَمَّا إنْ nindex.php?page=treesubj&link=16694_16686قَضَى الدَّيْنَ مُتَبَرِّعًا بِهِ ، غَيْرَ نَاوٍ لِلرُّجُوعِ بِهِ ، فَلَا يَرْجِعُ بِشَيْءِ ; لِأَنَّهُ يَتَطَوَّعُ بِذَلِكَ ، أَشْبَهَ الصَّدَقَةَ . وَسَوَاءٌ ضَمِنَ بِأَمْرِهِ أَوْ بِغَيْرِ أَمْرِهِ ، فَأَمَّا إذَا أَدَّاهُ بِنِيَّةِ الرُّجُوعِ بِهِ ، لَمْ يَخْلُ مِنْ أَرْبَعَةِ أَحْوَالٍ : أَحَدِهَا ، أَنْ يَضْمَنَ بِأَمْرِ الْمَضْمُونِ عَنْهُ ، وَيُؤَدِّيَ بِأَمْرِهِ ، فَإِنَّهُ يَرْجِعُ عَلَيْهِ ، سَوَاءٌ قَالَ لَهُ : اضْمَنْ عَنِّي . أَوْ : أَدِّ عَنِّي . أَوْ أَطْلَقَ .
وَبِهَذَا قَالَ nindex.php?page=showalam&ids=16867مَالِكٌ ، nindex.php?page=showalam&ids=13790وَالشَّافِعِيُّ nindex.php?page=showalam&ids=14954وَأَبُو يُوسُفَ . وَقَالَ nindex.php?page=showalam&ids=11990أَبُو حَنِيفَةَ nindex.php?page=showalam&ids=16908وَمُحَمَّدٌ : إنْ قَالَ : اضْمَنْ عَنِّي ، وَانْقُدْ عَنِّي . رَجَعَ عَلَيْهِ . وَإِنْ قَالَ : اُنْقُدْ هَذَا . لَمْ يَرْجِعْ ، إلَّا أَنْ يَكُونَ مُخَالِطًا لَهُ ، يَسْتَقْرِضُ مِنْهُ ، وَيُودِعُ عِنْدَهُ ; لِأَنَّ قَوْلَهُ : اضْمَنْ عَنِّي ، وَانْقُدْ عَنِّي . إقْرَارٌ مِنْهُ بِالْحَقِّ ، وَإِذَا أَطْلَقَ ذَلِكَ صَارَ كَأَنَّهُ قَالَ : هَبْ لِهَذَا ، أَوْ تَطَوَّعْ عَلَيْهِ . وَإِذَا كَانَ مُخَالِطًا لَهُ رَجَعَ اسْتِحْسَانًا ; لِأَنَّهُ قَدْ يَأْمُرُ مُخَالِطَهُ بِالنَّقْدِ عَنْهُ . وَلَنَا ، أَنَّهُ ضَمِنَ وَدَفَعَ بِأَمْرِهِ ، فَأَشْبَهَ إذَا كَانَ مُخَالِطًا لَهُ ، أَوْ قَالَ : اضْمَنْ عَنِّي .
وَمَا ذَكَرَاهُ لَيْسَ بِصَحِيحٍ ; لِأَنَّهُ إذَا أَمَرَهُ بِالضَّمَانِ لَا يَكُونُ إلَّا لِمَا هُوَ عَلَيْهِ ، وَأَمْرُهُ بِالنَّقْدِ بَعْدَ ذَلِكَ يَنْصَرِفُ إلَى مَا ضَمِنَهُ ، بِدَلِيلِ الْمُخَالِطِ لَهُ ، فَيَجِبُ عَلَيْهِ أَدَاءُ مَا أَدَّى عَنْهُ ، كَمَا لَوْ صَرَّحَ بِهِ . الْحَالُ الثَّانِي ، ضَمِنَ بِأَمْرِهِ ، وَقَضَى بِغَيْرِ أَمْرِهِ ، فَلَهُ الرُّجُوعُ أَيْضًا . وَبِهِ قَالَ nindex.php?page=showalam&ids=16867مَالِكٌ nindex.php?page=showalam&ids=13790وَالشَّافِعِيُّ فِي أَحَدِ الْوُجُوهِ عَنْهُ .
وَالْوَجْهُ الثَّانِي : لَا يَرْجِعُ بِهِ ; لِأَنَّهُ دَفَعَ بِغَيْرِ أَمْرِهِ ، أَشْبَهَ مَا لَوْ تَبَرَّعَ بِهِ . الثَّالِثُ ، أَنَّهُ إنْ تَعَذَّرَ الرُّجُوعُ عَلَى الْمَضْمُونِ عَنْهُ ، فَدَفَعَ مَا عَلَيْهِ ، رَجَعَ ، وَإِلَّا فَلَا ; لِأَنَّهُ تَبَرَّعَ بِالدَّفْعِ . وَلَنَا ، أَنَّهُ إذَا أَذِنَ فِي الضَّمَانِ ، تَضَمَّنَ ذَلِكَ إذْنَهُ فِي الْأَدَاءِ ; لِأَنَّ الضَّمَانَ يُوجِبُ عَلَيْهِ الْأَدَاءَ ، فَيَرْجِعُ عَلَيْهِ ، كَمَا لَوْ أَذِنَ فِي الْأَدَاءِ صَرِيحًا . الْحَالُ الثَّالِثُ ، ضَمِنَ بِغَيْرِ أَمْرِهِ ، وَقَضَى بِأَمْرِهِ ، فَلَهُ الرُّجُوعُ أَيْضًا . وَظَاهِرُ مَذْهَبِ
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشَّافِعِيِّ أَنَّهُ لَا يَرْجِعُ ; لِأَنَّ أَمْرَهُ بِالْقَضَاءِ انْصَرَفَ إلَى مَا وَجَبَ بِضَمَانِهِ . وَلَنَا : أَنَّهُ أَدَّى دَيْنَهُ بِأَمْرِهِ ، فَرَجَعَ عَلَيْهِ ، كَمَا لَوْ لَمْ يَكُنْ ضَامِنًا ، أَوْ كَمَا لَوْ ضَمِنَ بِأَمْرِهِ . وَقَوْلُهُمْ : إنَّ إذْنَهُ فِي الْقَضَاءِ انْصَرَفَ إلَى مَا وَجَبَ بِضَمَانِهِ .
قُلْنَا : الْوَاجِبُ بِضَمَانِهِ إنَّمَا هُوَ أَدَاءُ دَيْنِهِ ، وَلَيْسَ هُوَ شَيْئًا آخَرَ ، فَمَتَى أَدَّاهُ عَنْهُ بِإِذْنِهِ لَزِمَهُ إعْطَاؤُهُ بَدَلَهُ . الْحَالُ الرَّابِعُ ، ضَمِنَ بِغَيْرِ أَمْرِهِ ، وَقَضَى بِغَيْرِ أَمْرِهِ ، فَفِيهِ رِوَايَتَانِ ; إحْدَاهُمَا ، يَرْجِعُ بِمَا أَدَّى . وَهُوَ قَوْلُ nindex.php?page=showalam&ids=16867مَالِكٍ ، وَعَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْحَسَنِ وَإِسْحَاقَ . وَالثَّانِيَةُ ، لَا يَرْجِعُ بِشَيْءِ .
وَهُوَ قَوْلُ nindex.php?page=showalam&ids=11990أَبِي حَنِيفَةَ nindex.php?page=showalam&ids=13790وَالشَّافِعِيِّ ، nindex.php?page=showalam&ids=12918وَابْنِ الْمُنْذِرِ ، بِدَلِيلِ حَدِيثِ nindex.php?page=showalam&ids=8عَلِيٍّ nindex.php?page=showalam&ids=60وَأَبِي قَتَادَةَ ، فَإِنَّهُمَا لَوْ كَانَا يَسْتَحِقَّانِ الرُّجُوعَ عَلَى الْمَيِّتِ ، صَارَ الدَّيْنُ لَهُمَا ، فَكَانَتْ [ ص: 354 ] ذِمَّةُ الْمَيِّتِ مَشْغُولَةً بِدَيْنِهِمَا ، كَاشْتِغَالِهَا بِدَيْنِ الْمَضْمُونِ عَنْهُ ، وَلَمْ يُصَلِّ عَلَيْهِ النَّبِيُّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ وَلِأَنَّهُ تَبَرَّعَ بِذَلِكَ ، أَشْبَهَ مَا لَوْ عَلَفَ دَوَابَّهُ وَأَطْعَمَ عَبِيدَهُ بِغَيْرِ أَمْرِهِ . وَوَجْهُ الْأُولَى ، أَنَّهُ قَضَاءٌ مُبْرِئٌ مِنْ دَيْنٍ وَاجِبٍ ، فَكَانَ مِنْ ضَمَانِ مَنْ هُوَ عَلَيْهِ ، كَالْحَاكِمِ إذَا قَضَاهُ عَنْهُ عِنْدَ امْتِنَاعِهِ .
فَأَمَّا nindex.php?page=showalam&ids=8عَلِيٌّ nindex.php?page=showalam&ids=60وَأَبُو قَتَادَةَ ، فَإِنَّهُمَا تَبَرَّعَا بِالْقَضَاءِ وَالضَّمَانِ ، فَإِنَّهُمَا قَضَيَا دَيْنَهُ قَصْدًا لِتَبْرِئَةِ ذِمَّتِهِ ، لِيُصَلِّيَ عَلَيْهِ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ مَعَ عِلْمِهِمَا بِأَنَّهُ لَمْ يَتْرُكْ وَفَاءً ، وَالْمُتَبَرِّعُ لَا يَرْجِعُ بِشَيْءِ ، وَإِنَّمَا الْخِلَافُ فِي الْمُحْتَسِبِ بِالرُّجُوعِ .
وَبِهَذَا قَالَ nindex.php?page=showalam&ids=16867مَالِكٌ ، nindex.php?page=showalam&ids=13790وَالشَّافِعِيُّ nindex.php?page=showalam&ids=14954وَأَبُو يُوسُفَ . وَقَالَ nindex.php?page=showalam&ids=11990أَبُو حَنِيفَةَ nindex.php?page=showalam&ids=16908وَمُحَمَّدٌ : إنْ قَالَ : اضْمَنْ عَنِّي ، وَانْقُدْ عَنِّي . رَجَعَ عَلَيْهِ . وَإِنْ قَالَ : اُنْقُدْ هَذَا . لَمْ يَرْجِعْ ، إلَّا أَنْ يَكُونَ مُخَالِطًا لَهُ ، يَسْتَقْرِضُ مِنْهُ ، وَيُودِعُ عِنْدَهُ ; لِأَنَّ قَوْلَهُ : اضْمَنْ عَنِّي ، وَانْقُدْ عَنِّي . إقْرَارٌ مِنْهُ بِالْحَقِّ ، وَإِذَا أَطْلَقَ ذَلِكَ صَارَ كَأَنَّهُ قَالَ : هَبْ لِهَذَا ، أَوْ تَطَوَّعْ عَلَيْهِ . وَإِذَا كَانَ مُخَالِطًا لَهُ رَجَعَ اسْتِحْسَانًا ; لِأَنَّهُ قَدْ يَأْمُرُ مُخَالِطَهُ بِالنَّقْدِ عَنْهُ . وَلَنَا ، أَنَّهُ ضَمِنَ وَدَفَعَ بِأَمْرِهِ ، فَأَشْبَهَ إذَا كَانَ مُخَالِطًا لَهُ ، أَوْ قَالَ : اضْمَنْ عَنِّي .
وَمَا ذَكَرَاهُ لَيْسَ بِصَحِيحٍ ; لِأَنَّهُ إذَا أَمَرَهُ بِالضَّمَانِ لَا يَكُونُ إلَّا لِمَا هُوَ عَلَيْهِ ، وَأَمْرُهُ بِالنَّقْدِ بَعْدَ ذَلِكَ يَنْصَرِفُ إلَى مَا ضَمِنَهُ ، بِدَلِيلِ الْمُخَالِطِ لَهُ ، فَيَجِبُ عَلَيْهِ أَدَاءُ مَا أَدَّى عَنْهُ ، كَمَا لَوْ صَرَّحَ بِهِ . الْحَالُ الثَّانِي ، ضَمِنَ بِأَمْرِهِ ، وَقَضَى بِغَيْرِ أَمْرِهِ ، فَلَهُ الرُّجُوعُ أَيْضًا . وَبِهِ قَالَ nindex.php?page=showalam&ids=16867مَالِكٌ nindex.php?page=showalam&ids=13790وَالشَّافِعِيُّ فِي أَحَدِ الْوُجُوهِ عَنْهُ .
وَالْوَجْهُ الثَّانِي : لَا يَرْجِعُ بِهِ ; لِأَنَّهُ دَفَعَ بِغَيْرِ أَمْرِهِ ، أَشْبَهَ مَا لَوْ تَبَرَّعَ بِهِ . الثَّالِثُ ، أَنَّهُ إنْ تَعَذَّرَ الرُّجُوعُ عَلَى الْمَضْمُونِ عَنْهُ ، فَدَفَعَ مَا عَلَيْهِ ، رَجَعَ ، وَإِلَّا فَلَا ; لِأَنَّهُ تَبَرَّعَ بِالدَّفْعِ . وَلَنَا ، أَنَّهُ إذَا أَذِنَ فِي الضَّمَانِ ، تَضَمَّنَ ذَلِكَ إذْنَهُ فِي الْأَدَاءِ ; لِأَنَّ الضَّمَانَ يُوجِبُ عَلَيْهِ الْأَدَاءَ ، فَيَرْجِعُ عَلَيْهِ ، كَمَا لَوْ أَذِنَ فِي الْأَدَاءِ صَرِيحًا . الْحَالُ الثَّالِثُ ، ضَمِنَ بِغَيْرِ أَمْرِهِ ، وَقَضَى بِأَمْرِهِ ، فَلَهُ الرُّجُوعُ أَيْضًا . وَظَاهِرُ مَذْهَبِ
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشَّافِعِيِّ أَنَّهُ لَا يَرْجِعُ ; لِأَنَّ أَمْرَهُ بِالْقَضَاءِ انْصَرَفَ إلَى مَا وَجَبَ بِضَمَانِهِ . وَلَنَا : أَنَّهُ أَدَّى دَيْنَهُ بِأَمْرِهِ ، فَرَجَعَ عَلَيْهِ ، كَمَا لَوْ لَمْ يَكُنْ ضَامِنًا ، أَوْ كَمَا لَوْ ضَمِنَ بِأَمْرِهِ . وَقَوْلُهُمْ : إنَّ إذْنَهُ فِي الْقَضَاءِ انْصَرَفَ إلَى مَا وَجَبَ بِضَمَانِهِ .
قُلْنَا : الْوَاجِبُ بِضَمَانِهِ إنَّمَا هُوَ أَدَاءُ دَيْنِهِ ، وَلَيْسَ هُوَ شَيْئًا آخَرَ ، فَمَتَى أَدَّاهُ عَنْهُ بِإِذْنِهِ لَزِمَهُ إعْطَاؤُهُ بَدَلَهُ . الْحَالُ الرَّابِعُ ، ضَمِنَ بِغَيْرِ أَمْرِهِ ، وَقَضَى بِغَيْرِ أَمْرِهِ ، فَفِيهِ رِوَايَتَانِ ; إحْدَاهُمَا ، يَرْجِعُ بِمَا أَدَّى . وَهُوَ قَوْلُ nindex.php?page=showalam&ids=16867مَالِكٍ ، وَعَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْحَسَنِ وَإِسْحَاقَ . وَالثَّانِيَةُ ، لَا يَرْجِعُ بِشَيْءِ .
وَهُوَ قَوْلُ nindex.php?page=showalam&ids=11990أَبِي حَنِيفَةَ nindex.php?page=showalam&ids=13790وَالشَّافِعِيِّ ، nindex.php?page=showalam&ids=12918وَابْنِ الْمُنْذِرِ ، بِدَلِيلِ حَدِيثِ nindex.php?page=showalam&ids=8عَلِيٍّ nindex.php?page=showalam&ids=60وَأَبِي قَتَادَةَ ، فَإِنَّهُمَا لَوْ كَانَا يَسْتَحِقَّانِ الرُّجُوعَ عَلَى الْمَيِّتِ ، صَارَ الدَّيْنُ لَهُمَا ، فَكَانَتْ [ ص: 354 ] ذِمَّةُ الْمَيِّتِ مَشْغُولَةً بِدَيْنِهِمَا ، كَاشْتِغَالِهَا بِدَيْنِ الْمَضْمُونِ عَنْهُ ، وَلَمْ يُصَلِّ عَلَيْهِ النَّبِيُّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ وَلِأَنَّهُ تَبَرَّعَ بِذَلِكَ ، أَشْبَهَ مَا لَوْ عَلَفَ دَوَابَّهُ وَأَطْعَمَ عَبِيدَهُ بِغَيْرِ أَمْرِهِ . وَوَجْهُ الْأُولَى ، أَنَّهُ قَضَاءٌ مُبْرِئٌ مِنْ دَيْنٍ وَاجِبٍ ، فَكَانَ مِنْ ضَمَانِ مَنْ هُوَ عَلَيْهِ ، كَالْحَاكِمِ إذَا قَضَاهُ عَنْهُ عِنْدَ امْتِنَاعِهِ .
فَأَمَّا nindex.php?page=showalam&ids=8عَلِيٌّ nindex.php?page=showalam&ids=60وَأَبُو قَتَادَةَ ، فَإِنَّهُمَا تَبَرَّعَا بِالْقَضَاءِ وَالضَّمَانِ ، فَإِنَّهُمَا قَضَيَا دَيْنَهُ قَصْدًا لِتَبْرِئَةِ ذِمَّتِهِ ، لِيُصَلِّيَ عَلَيْهِ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ مَعَ عِلْمِهِمَا بِأَنَّهُ لَمْ يَتْرُكْ وَفَاءً ، وَالْمُتَبَرِّعُ لَا يَرْجِعُ بِشَيْءِ ، وَإِنَّمَا الْخِلَافُ فِي الْمُحْتَسِبِ بِالرُّجُوعِ .