قال رحمه الله ( وهو آخر ذوي الأرحام ) إذا nindex.php?page=treesubj&link=13661_7630لم يكن له وارث غير ذوي الأرحام فإرثه له وفي المحيط ، ولو nindex.php?page=treesubj&link=7622ادعى رجل ولاء الموالاة وأقام البينة وادعى آخر مثل ذلك وأقام البينة فالمتأخر أولى ; لأنه يحتمل الفسخ بخلاف ولاء العتاقة ا هـ .

قال رحمه الله ( وله أن يتحول منه إلى غيره بمحضر من الآخر ما لم يعقل عنه ) ; لأن العقد [ ص: 79 ] غير لازم كالوصية والوكالة ولكل واحد منهما أن يفسخه بعلم الآخر فإن كان الآخر غائبا لا يملك فسخه وإن كان غير لازم ; لأن العقد تم لهما كما في الشركة والمضاربة والوكالة ولا يعرى عن ضرر ; لأنه ربما يموت الأسفل فيأخذ الأعلى ميراثه فيكون مضمونا عليه أو يعقل الأسفل عبيدا على حسان إن عقل عبيده على المولى الأعلى فيجب عليه وحده فيتضرر بذلك فلا يصح الفسخ إلا بمحضر من الآخر بخلاف ما إذا عقد الأسفل الموالاة مع غيره بغير محضر من الأول حتى يصح وينفسخ العقد الأول ; لأنه فسخ حكمي فلا يشترط فيه العلم كما في الوكالة والمضاربة والشركة ; لأن الموالاة كالنسب إذا ثبت من شخص ينافي كونه مع غيره فينفسخ ضرورة والمرأة في هذا كالرجل .

وقوله ما لم يعقل عنه ; لأنه إذا عقل عنه ليس له أن يتحول إلى غيره لتأكده بتعلق حق الغير به لحصول المعقود به ولاتصال العصوبة ; ولأن ولاية التحول قبل أن يعقل عنه باعتبار أنه عقد تبرع فإذا عقل عنه صار كالعوض في الهبة ، وكذا لا يتحول ولده بعدما تحمل الجناية عن أبيه ، وكذا إن عقل عن ولده لم يكن لكل واحد منهما أن يتحول إلى غيره ; لأنهما كشخص واحد في حكم الولاء .

قَالَ رَحِمَهُ اللَّهُ ( وَهُوَ آخِرُ ذَوِي الْأَرْحَامِ ) إذَا nindex.php?page=treesubj&link=13661_7630لَمْ يَكُنْ لَهُ وَارِثٌ غَيْرُ ذَوِي الْأَرْحَامِ فَإِرْثُهُ لَهُ وَفِي الْمُحِيطِ ، وَلَوْ nindex.php?page=treesubj&link=7622ادَّعَى رَجُلٌ وَلَاءَ الْمُوَالَاةِ وَأَقَامَ الْبَيِّنَةَ وَادَّعَى آخَرُ مِثْلَ ذَلِكَ وَأَقَامَ الْبَيِّنَةَ فَالْمُتَأَخِّرُ أَوْلَى ; لِأَنَّهُ يَحْتَمِلُ الْفَسْخَ بِخِلَافِ وَلَاءِ الْعَتَاقَةِ ا هـ .

قَالَ رَحِمَهُ اللَّهُ ( وَلَهُ أَنْ يَتَحَوَّلَ مِنْهُ إلَى غَيْرِهِ بِمَحْضَرٍ مِنْ الْآخَرِ مَا لَمْ يَعْقِلْ عَنْهُ ) ; لِأَنَّ الْعَقْدَ [ ص: 79 ] غَيْرُ لَازِمٍ كَالْوَصِيَّةِ وَالْوَكَالَةِ وَلِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا أَنْ يَفْسَخَهُ بِعِلْمِ الْآخَرِ فَإِنْ كَانَ الْآخَرُ غَائِبًا لَا يَمْلِكُ فَسْخَهُ وَإِنْ كَانَ غَيْرَ لَازِمٍ ; لِأَنَّ الْعَقْدَ تَمَّ لَهُمَا كَمَا فِي الشَّرِكَةِ وَالْمُضَارَبَةِ وَالْوَكَالَةِ وَلَا يَعْرَى عَنْ ضَرَرٍ ; لِأَنَّهُ رُبَّمَا يَمُوتُ الْأَسْفَلُ فَيَأْخُذُ الْأَعْلَى مِيرَاثَهُ فَيَكُونُ مَضْمُونًا عَلَيْهِ أَوْ يَعْقِلُ الْأَسْفَلُ عَبِيدًا عَلَى حِسَانٍ إنْ عَقَلَ عَبِيدُهُ عَلَى الْمَوْلَى الْأَعْلَى فَيَجِبُ عَلَيْهِ وَحْدَهُ فَيَتَضَرَّرُ بِذَلِكَ فَلَا يَصِحُّ الْفَسْخُ إلَّا بِمَحْضَرٍ مِنْ الْآخَرِ بِخِلَافِ مَا إذَا عَقَدَ الْأَسْفَلُ الْمُوَالَاةَ مَعَ غَيْرِهِ بِغَيْرِ مَحْضَرٍ مِنْ الْأَوَّلِ حَتَّى يَصِحَّ وَيَنْفَسِخَ الْعَقْدُ الْأَوَّلُ ; لِأَنَّهُ فَسْخٌ حُكْمِيٌّ فَلَا يُشْتَرَطُ فِيهِ الْعِلْمُ كَمَا فِي الْوَكَالَةِ وَالْمُضَارَبَةِ وَالشَّرِكَةِ ; لِأَنَّ الْمُوَالَاةَ كَالنَّسَبِ إذَا ثَبَتَ مِنْ شَخْصٍ يُنَافِي كَوْنَهُ مَعَ غَيْرِهِ فَيَنْفَسِخُ ضَرُورَةً وَالْمَرْأَةُ فِي هَذَا كَالرَّجُلِ .

وَقَوْلُهُ مَا لَمْ يَعْقِلْ عَنْهُ ; لِأَنَّهُ إذَا عَقَلَ عَنْهُ لَيْسَ لَهُ أَنْ يَتَحَوَّلَ إلَى غَيْرِهِ لِتَأَكُّدِهِ بِتَعَلُّقِ حَقِّ الْغَيْرِ بِهِ لِحُصُولِ الْمَعْقُودِ بِهِ وَلِاتِّصَالِ الْعُصُوبَةِ ; وَلِأَنَّ وِلَايَةَ التَّحَوُّلِ قَبْلَ أَنْ يَعْقِلَ عَنْهُ بِاعْتِبَارِ أَنَّهُ عَقْدُ تَبَرُّعٍ فَإِذَا عَقَلَ عَنْهُ صَارَ كَالْعِوَضِ فِي الْهِبَةِ ، وَكَذَا لَا يَتَحَوَّلُ وَلَدُهُ بَعْدَمَا تَحَمَّلَ الْجِنَايَةَ عَنْ أَبِيهِ ، وَكَذَا إنْ عَقَلَ عَنْ وَلَدِهِ لَمْ يَكُنْ لِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا أَنْ يَتَحَوَّلَ إلَى غَيْرِهِ ; لِأَنَّهُمَا كَشَخْصٍ وَاحِدٍ فِي حُكْمِ الْوَلَاءِ .