( فصل ) في نكاح من فيها رق وتوابعه ( لا ينكح من يملكها ) ولو مستولدة ومكاتبة ( أو ) يملك ( بعضها ) لتناقض أحكام الملك والنكاح ، إذ الملك لا يقتضي نحو قسم وطلاق والزوجية تقتضيهما ، وعند التناقض يثبت الأقوى ويسقط الأضعف ، وملك اليمين أقوى لعدم ملكه بالنكاح شيئا بل أن ينتفع بشيء خاص ، نعم فراش النكاح أقوى من فراش ملك اليمين ، على أن الترجيح هناك بين عينين وهنا بين وصفي عين فظهر الفرق ، ومملوكة مكاتبه كمملوكته لأنه عبد ما بقي عليه درهم ، وكذا مملوكة فرعه والأمة الموقوفة عليه أو الموصى له بمنافعها كمملوكته .

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشبراملسي

( فَصْلٌ ) فِي نِكَاحِ مَنْ فِيهَا رِقٌّ

( قَوْلُهُ : وَتَوَابِعِهِ ) أَيْ كَطُرُوءِ الْيَسَارِ وَقَوْلُهُ لَا يُنْكِحُ مَنْ يَمْلِكُهَا : أَيْ وَلَوْ مُبَعَّضًا ( قَوْلُهُ : وَلَوْ مُسْتَوْلَدَةً ) أَيْ فَيَحْرُمُ عَلَيْهِ لِتَعَاطِيهِ عَقْدًا فَاسِدًا لِأَنَّ وَطْأَهَا جَائِزٌ لَهُ مِنْ غَيْرِ عَقْدٍ ( قَوْلُهُ : أَقْوَى مِنْ فِرَاشِ مِلْكِ الْيَمِينِ ) أَيْ فَلَا يُنَافِي مَا مَرَّ مِنْ أَنَّهُ إذَا نَكَحَ الْحُرَّةَ حَرُمَ عَلَيْهِ وَطْءُ أُخْتِهَا الْأُمَّةِ لِأَنَّ النِّكَاحَ أَقْوَى ( قَوْلُهُ : وَهُنَا بَيْنَ وَصْفَيْ ) أَيْ مِلْكٍ وَنِكَاحٍ ، وَقَوْلُهُ عَيْنٍ : أَيْ أَمَةٍ ( قَوْلُهُ : وَكَذَا مَمْلُوكَةُ فَرْعِهِ ) الْمُوسِرِ .

قَالَ سم فِي حَاشِيَةِ حَجّ : قَيَّدَ م ر بِالْمُوسِرِ ثُمَّ ضَرَبَ عَلَيْهِ : أَيْ إلَى قَوْلِهِ وَالْأَمَةُ انْتَهَى .

وَفِي كَلَامِ الرُّويَانِيِّ الْجَزْمُ بِمَا فِي الْأَصْلِ ( قَوْلُهُ : ، أَوْ الْمُوصَى لَهُ ) قَالَ حَجّ : وَمَا ذَكَرَ فِي الْمُوصَى لَهُ بِمَنْفَعَتِهَا يَتَعَيَّنُ حَمْلُهُ عَلَى مَا أَوْصَى لَهُ بِخِدْمَتِهَا ، أَوْ مَنْفَعَتِهَا عَلَى التَّأْبِيدِ ، لِأَنَّ هَذِهِ هِيَ الَّتِي يُتَّجَهُ عَدَمُ صِحَّةِ تَزَوُّجِهِ بِهَا لِجَرَيَانِ قَوْلٍ بِأَنْ يَمْلِكَهَا ، بِخِلَافِ غَيْرِهَا فَإِنَّ غَايَتَهَا أَنَّهَا كَمُسْتَأْجَرَةٍ لَهُ فَالْوَجْهُ حِلُّ تَزَوُّجِهِ بِهَا إذَا رَضِيَ الْوَارِثُ لِأَنَّهَا مِلْكُهُ وَلَا شُبْهَةَ لِلْمُوصَى لَهُ فِي مِلْكِ رَقَبَتِهَا ، وَيُمْكِنُ حَمْلُ كَلَامِ الشَّارِحِ عَلَيْهِ بِأَنْ يُقَالَ : أَيْ بِمَنَافِعِهَا كُلِّهَا لِأَنَّ الْإِضَافَةَ لِلْمَعْرِفَةِ تُفِيدُ الْعُمُومَ .

حاشية المغربي

( فَصْلٌ ) فِي نِكَاحِ مَنْ فِيهَا رِقٌّ ( قَوْلُهُ : بَيْنَ عَيْنَيْنِ ) أَيْ وَهُمَا الزَّوْجَةُ وَالْأَمَةُ ، وَالْمُرَادُ بَيْنَ أَمْرَيْنِ مُتَعَلِّقَيْنِ بِعَيْنَيْنِ ، وَقَوْلُهُ وَهُنَا بَيْنَ وَصْفَيْ عَيْنٍ : أَيْ وَهِيَ الْأَمَةُ وَوَصْفَاهَا الْمِلْكُ وَالنِّكَاحُ ( قَوْلُهُ الْمُوسِرُ ) نَبَّهَ الشَّيْخُ سم عَلَى أَنَّ الشَّارِحَ ضَرَبَ عَلَيْهِ ، وَلَا خَفَاءَ أَنَّهُ [ ص: 284 ] حِينَئِذٍ يَتَعَيَّنُ الضَّرْبُ عَلَى مَا بَعْدَهُ إلَى قَوْلِهِ بِخِلَافِ الْمُعْسِرِ وَهُوَ كَذَلِكَ فِي نُسْخَةٍ

حاشية الشبراملسي

( فصل ) في نكاح من فيها رق

( قوله : وتوابعه ) أي كطروء اليسار وقوله لا ينكح من يملكها : أي ولو مبعضا ( قوله : ولو مستولدة ) أي فيحرم عليه لتعاطيه عقدا فاسدا لأن وطأها جائز له من غير عقد ( قوله : أقوى من فراش ملك اليمين ) أي فلا ينافي ما مر من أنه إذا نكح الحرة حرم عليه وطء أختها الأمة لأن النكاح أقوى ( قوله : وهنا بين وصفي ) أي ملك ونكاح ، وقوله عين : أي أمة ( قوله : وكذا مملوكة فرعه ) الموسر .

قال سم في حاشية حج : قيد م ر بالموسر ثم ضرب عليه : أي إلى قوله والأمة انتهى .

وفي كلام الروياني الجزم بما في الأصل ( قوله : ، أو الموصى له ) قال حج : وما ذكر في الموصى له بمنفعتها يتعين حمله على ما أوصى له بخدمتها ، أو منفعتها على التأبيد ، لأن هذه هي التي يتجه عدم صحة تزوجه بها لجريان قول بأن يملكها ، بخلاف غيرها فإن غايتها أنها كمستأجرة له فالوجه حل تزوجه بها إذا رضي الوارث لأنها ملكه ولا شبهة للموصى له في ملك رقبتها ، ويمكن حمل كلام الشارح عليه بأن يقال : أي بمنافعها كلها لأن الإضافة للمعرفة تفيد العموم .

حاشية المغربي

( فصل ) في نكاح من فيها رق ( قوله : بين عينين ) أي وهما الزوجة والأمة ، والمراد بين أمرين متعلقين بعينين ، وقوله وهنا بين وصفي عين : أي وهي الأمة ووصفاها الملك والنكاح ( قوله الموسر ) نبه الشيخ سم على أن الشارح ضرب عليه ، ولا خفاء أنه [ ص: 284 ] حينئذ يتعين الضرب على ما بعده إلى قوله بخلاف المعسر وهو كذلك في نسخة