( فإن اشتد الشقاق ) أي الخلاف ( بعث القاضي ) وجوبا والمنازعة فيه مردودة بأن هذا من باب رفع الظلامات وهو من الفروض العامة والمتأكدة على القاضي ( حكما ) ويسن كونه ( من أهله وحكما ) ويسن كونه ( من أهلها ) للآية فلا يكفي حكم واحد بل لا بد من حكمين ينظران في أمرهما بعد اختلاء حكم كل به ومعرفة ما عنده ( وهما وكيلان لهما ) ؛ لأنهما رشيدان فلا يولى عليهما في حقهما إذ البضع حقه والمال حقها ( وفي قول ) حاكمان ( موليان من الحاكم ) لتسميتهما في الآية حكمين وقد يولى على الرشيد كالمفلس ويجاب بأن التولية على مال المفلس لا ذاته وما هنا ليس كذلك ( فعلى الأول يشترط رضاهما ) ببعثهما ( فيوكل ) هو ( حكمه بطلاق وقبول عوض خلع وتوكل ) هي ( حكمها ببذل عوض وقبول طلاق به ) ثم يفعلان الأصلح من صلح أو تفريق فإن اختلف رأيهما بعث القاضي اثنين ليتفقا على شيء ولتعلق وكالتهما بنظر القاضي اشترط فيهما ما في أمينه من حرية وعدالة واهتداء للمقصود ويسن ذكورتهما فإن عجزا عن توافقهما أدب القاضي الظالم واستوفى حق المظلوم ولا يجوز لوكيل في طلاق أن يخالع ؛ لأن وكيله وإن أفاده ما لا فوت عليه الرجعة ولا لوكيل في خلع أن يطلق مجانا .

( فَإِنْ اشْتَدَّ الشِّقَاقُ ) أَيْ الْخِلَافُ ( بَعَثَ الْقَاضِي ) وُجُوبًا وَالْمُنَازَعَةُ فِيهِ مَرْدُودَةٌ بِأَنَّ هَذَا مِنْ بَابِ رَفْعِ الظِّلَامَاتِ وَهُوَ مِنْ الْفُرُوضِ الْعَامَّةِ وَالْمُتَأَكِّدَةِ عَلَى الْقَاضِي ( حَكَمًا ) وَيُسَنُّ كَوْنُهُ ( مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا ) وَيُسَنُّ كَوْنُهُ ( مِنْ أَهْلِهَا ) لِلْآيَةِ فَلَا يَكْفِي حَكَمٌ وَاحِدٌ بَلْ لَا بُدَّ مِنْ حَكَمَيْنِ يَنْظُرَانِ فِي أَمْرِهِمَا بَعْدَ اخْتِلَاءِ حُكْمِ كُلٍّ بِهِ وَمَعْرِفَةِ مَا عِنْدَهُ ( وَهُمَا وَكِيلَانِ لَهُمَا ) ؛ لِأَنَّهُمَا رَشِيدَانِ فَلَا يُوَلَّى عَلَيْهِمَا فِي حَقِّهِمَا إذْ الْبُضْعُ حَقُّهُ وَالْمَالُ حَقُّهَا ( وَفِي قَوْلٍ ) حَاكِمَانِ ( مُوَلَّيَانِ مِنْ الْحَاكِمِ ) لِتَسْمِيَتِهِمَا فِي الْآيَةِ حَكَمَيْنِ وَقَدْ يُوَلَّى عَلَى الرَّشِيدِ كَالْمُفْلِسِ وَيُجَابُ بِأَنَّ التَّوْلِيَةَ عَلَى مَالِ الْمُفْلِسِ لَا ذَاتِهِ وَمَا هُنَا لَيْسَ كَذَلِكَ ( فَعَلَى الْأَوَّلِ يُشْتَرَطُ رِضَاهُمَا ) بِبَعْثِهِمَا ( فَيُوَكِّلُ ) هُوَ ( حَكَمَهُ بِطَلَاقٍ وَقَبُولِ عِوَضِ خُلْعٍ وَتُوَكِّلُ ) هِيَ ( حَكَمَهَا بِبَذْلِ عِوَضٍ وَقَبُولِ طَلَاقٍ بِهِ ) ثُمَّ يَفْعَلَانِ الْأَصْلَحَ مِنْ صُلْحٍ أَوْ تَفْرِيقٍ فَإِنْ اخْتَلَفَ رَأْيُهُمَا بَعَثَ الْقَاضِي اثْنَيْنِ لِيَتَّفِقَا عَلَى شَيْءٍ وَلِتَعَلُّقِ وَكَالَتِهِمَا بِنَظَرِ الْقَاضِي اشْتَرَطَ فِيهِمَا مَا فِي أَمِينِهِ مِنْ حُرِّيَّةٍ وَعَدَالَةٍ وَاهْتِدَاءٍ لِلْمَقْصُودِ وَيُسَنُّ ذُكُورَتُهُمَا فَإِنْ عَجَزَا عَنْ تَوَافُقِهِمَا أَدَّبَ الْقَاضِي الظَّالِمَ وَاسْتَوْفَى حَقَّ الْمَظْلُومِ وَلَا يَجُوزُ لِوَكِيلٍ فِي طَلَاقٍ أَنْ يُخَالِعَ ؛ لِأَنَّ وَكِيلَهُ وَإِنْ أَفَادَهُ مَا لَا فَوْتَ عَلَيْهِ الرَّجْعَةُ وَلَا لِوَكِيلٍ فِي خُلْعٍ أَنْ يُطَلِّقَ مَجَّانًا .

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية ابن قاسم

( قَوْلُهُ فِي الْمَتْنِ فَإِنْ اشْتَدَّ الشِّقَاقُ ) عِبَارَةُ الرَّوْضِ وَفَحَشَ وَجَبَ أَنْ يَبْعَثَ حَكَمًا لَهَا وَحَكَمًا لَهُ بِرِضَاهُمَا لِيُصْلِحَا أَوْ يُفَرِّقَا بِطَلْقَةٍ إنْ عَسُرَ الْإِصْلَاحُ ا هـ وَقَوْلُهُ بِطَلْقَةٍ قَالَ فِي شَرْحِهِ فَقَطْ ( قَوْلُهُ وَيُجَابُ إلَخْ ) يُتَأَمَّلُ فِيهِ .

( قَوْلُهُ وَمَا هُنَا لَيْسَ كَذَلِكَ ) فِيهِ أَنَّ التَّوْلِيَةَ هُنَا فِي حَقِّهِمَا لَا ذَاتِهِمَا .

( قَوْلُهُ : لِأَنَّ وَكِيلَهُ ) أَيْ الزَّوْجِ .

حاشية الشرواني

( قَوْلُهُ الْخِلَافُ ) زَادَ الْمُغْنِي وَالْعَدَاوَةُ بَيْنَهُمَا بِأَنْ دَامَ بَيْنَهُمَا التَّسَابُّ وَالتَّضَارُبُ ا هـ .

( قَوْلُهُ وُجُوبًا ) إلَى قَوْلِهِ وَلَا يَجُوزُ لِوَكِيلٍ فِي الْمُغْنِي .

( قَوْلُهُ : لِأَنَّهُمَا رَشِيدَانِ إلَخْ ) وَلِأَنَّ الطَّلَاقَ لَا يَدْخُلُ تَحْتَ الْوِلَايَةِ إلَّا فِي الْمُوَلَّى وَهُوَ خَارِجٌ عَنْ الْقِيَاسِ ا هـ مُغْنِي .

( قَوْلُهُ وَيُجَابُ إلَخْ ) يُتَأَمَّلُ ا هـ سم ( قَوْلُهُ وَمَا هُنَا لَيْسَ كَذَلِكَ ) فِيهِ أَنَّ التَّوْلِيَةَ هُنَا فِي حَقِّهِمَا لَا ذَاتِهِمَا ا هـ سم .

( قَوْلُهُ فَيُوَكِّلُ هُوَ ) أَيْ إنْ شَاءَ وَقَوْلُهُ وَتُوَكِّلُ هِيَ أَيْ إنْ شَاءَتْ نِهَايَةٌ وَمُغْنِي .

( قَوْلُهُ أَوْ تَفْرِيقٍ ) أَيْ بِطَلْقَةٍ فَقَطْ ا هـ شَرْحُ الرَّوْضِ ( قَوْلُهُ فَإِنْ اخْتَلَفَ إلَخْ ) وَإِنْ أُغْمِيَ عَلَى أَحَدِ الزَّوْجَيْنِ أَوْ جُنَّ وَلَوْ بَعْدَ اسْتِعْلَامِ الْحَكَمَيْنِ رَأْيَهُ لَمْ يَنْفُذْ أَمْرُهُمَا ؛ لِأَنَّ الْوَكِيلَ يَنْعَزِلُ بِالْإِغْمَاءِ وَالْجُنُونِ وَإِنْ أُغْمِيَ عَلَى أَحَدِهِمَا أَوْ جُنَّ قَبْلَ الْبَعْثِ لَمْ يَجُزْ بَعْثُ الْحَكَمَيْنِ وَإِنْ غَابَ أَحَدُهُمَا بَعْدَ بَعْثِ الْحَكَمَيْنِ نَفَذَ أَمْرُهُمَا كَمَا فِي سَائِرِ الْوُكَلَاءِ مُغْنِي وَشَرْحُ الرَّوْضِ وَقَوْلُهُمَا وَإِنْ أُغْمِيَ عَلَى أَحَدِهِمَا إلَخْ فِي النِّهَايَةِ مِثْلُهُ ( قَوْلُهُ اثْنَيْنِ ) أَيْ غَيْرِهِمَا ا هـ مُغْنِي عِبَارَةُ النِّهَايَةِ أَمِينَيْنِ غَيْرُهُمَا ا هـ .

( قَوْلُهُ وَلَا يَجُوزُ لِوَكِيلٍ إلَخْ ) وَلَوْ قَالَ لِوَكِيلِهِ خُذْ مَالِي أَيْ الَّذِي تَحْتَ يَدِهَا مِنْهَا ثُمَّ طَلِّقْهَا أَوْ طَلِّقْهَا عَلَى أَنْ تَأْخُذَ مَالِي مِنْهَا اُشْتُرِطَ تَقْدِيمُ أَخْذِ الْمَالِ عَلَى الطَّلَاقِ وَكَذَا لَوْ قَالَ خُذْ مَالِي مِنْهَا وَطَلِّقْهَا كَمَا نَقَلَهُ فِي الرَّوْضَةِ عَنْ تَصْحِيحِ الْبَغَوِيّ وَأَقَرَّهُ وَكَالتَّوْكِيلِ مِنْ جَانِبِ الزَّوْجِ فِيمَا ذُكِرَ التَّوْكِيلُ مِنْ جَانِبِ الزَّوْجَةِ كَأَنْ قَالَتْ خُذْ مَالِي مِنْهُ ثُمَّ اخْتَلِعْنِي نِهَايَةٌ وَمُغْنِي وَأَسْنَى ( قَوْلُهُ : لِأَنَّ وَكِيلَهُ إلَخْ ) الْأَوْلَى ؛ لِأَنَّهُ وَإِنْ أَفَادَ مُوَكِّلُهُ مَالًا إلَخْ .

حاشية ابن قاسم

( قوله في المتن فإن اشتد الشقاق ) عبارة الروض وفحش وجب أن يبعث حكما لها وحكما له برضاهما ليصلحا أو يفرقا بطلقة إن عسر الإصلاح ا هـ وقوله بطلقة قال في شرحه فقط ( قوله ويجاب إلخ ) يتأمل فيه .

( قوله وما هنا ليس كذلك ) فيه أن التولية هنا في حقهما لا ذاتهما .

( قوله : لأن وكيله ) أي الزوج .

حاشية الشرواني

( قوله الخلاف ) زاد المغني والعداوة بينهما بأن دام بينهما التساب والتضارب ا هـ .

( قوله وجوبا ) إلى قوله ولا يجوز لوكيل في المغني .

( قوله : لأنهما رشيدان إلخ ) ولأن الطلاق لا يدخل تحت الولاية إلا في المولى وهو خارج عن القياس ا هـ مغني .

( قوله ويجاب إلخ ) يتأمل ا هـ سم ( قوله وما هنا ليس كذلك ) فيه أن التولية هنا في حقهما لا ذاتهما ا هـ سم .

( قوله فيوكل هو ) أي إن شاء وقوله وتوكل هي أي إن شاءت نهاية ومغني .

( قوله أو تفريق ) أي بطلقة فقط ا هـ شرح الروض ( قوله فإن اختلف إلخ ) وإن أغمي على أحد الزوجين أو جن ولو بعد استعلام الحكمين رأيه لم ينفذ أمرهما ؛ لأن الوكيل ينعزل بالإغماء والجنون وإن أغمي على أحدهما أو جن قبل البعث لم يجز بعث الحكمين وإن غاب أحدهما بعد بعث الحكمين نفذ أمرهما كما في سائر الوكلاء مغني وشرح الروض وقولهما وإن أغمي على أحدهما إلخ في النهاية مثله ( قوله اثنين ) أي غيرهما ا هـ مغني عبارة النهاية أمينين غيرهما ا هـ .

( قوله ولا يجوز لوكيل إلخ ) ولو قال لوكيله خذ مالي أي الذي تحت يدها منها ثم طلقها أو طلقها على أن تأخذ مالي منها اشترط تقديم أخذ المال على الطلاق وكذا لو قال خذ مالي منها وطلقها كما نقله في الروضة عن تصحيح البغوي وأقره وكالتوكيل من جانب الزوج فيما ذكر التوكيل من جانب الزوجة كأن قالت خذ مالي منه ثم اختلعني نهاية ومغني وأسنى ( قوله : لأن وكيله إلخ ) الأولى ؛ لأنه وإن أفاد موكله مالا إلخ .