التالي السابق

عرض الحاشية

وَأَشَارَ لِلرُّكْنِ الثَّانِي وَهِيَ الصِّيغَةُ بِقَوْلِهِ ( وَلَزِمَتْ ) الشَّرِكَةُ ( بِمَا يَدُلُّ ) عَلَيْهَا ( عُرْفًا ) مِنْ قَوْلٍ ( كَاشْتَرَكْنَا ) وَتَعَامَلْنَا فِي هَذَا الْمَالِ عَلَى كَذَا وَنَحْوِهِ ، أَوْ فِعْلٍ كَخَلْطِ الْمَالَيْنِ وَالْعَمَلِ فِيهِمَا وَشَمِلَ مَا يَدُلُّ عُرْفًا الْإِشَارَةَ الْمُفْهِمَةَ شُهِرَ هَذَا فِي الْمُعِينِ . وَقِيلَ جَائِزَةٌ لَا تَلْزَمُ إلَّا بِالْخَلْطِ . الْبُنَانِيُّ لُزُومُهَا بِالْقَوْلِ هُوَ الَّذِي لِابْنِ يُونُسَ وَعِيَاضٍ ، وَنَصُّهُ فِي التَّنْبِيهَاتِ الشَّرِكَةُ عَقْدٌ يَلْزَمُ بِالْقَوْلِ كَسَائِرِ الْعُقُودِ وَالْمُعَاوَضَاتِ وَهِيَ رُخْصَةٌ فِي بَابِهَا الَّذِي يَخْتَصُّ بِهَا ، هَذَا مَذْهَبُ ابْنِ الْقَاسِمِ فِي الْكِتَابِ ، وَمَذْهَبُ غَيْرِهِ أَنَّهَا لَا تَلْزَمُ إلَّا بِالْخَلْطِ ا هـ .

وَقَالَ صَاحِبُ الْمُعِينِ أَبُو إِسْحَاقَ بْنُ عَبْدِ الرَّفِيعِ فِي لُزُومِهَا بِالْقَوْلِ أَنَّهُ الْمَشْهُورُ عَنْ مَالِكٍ وَأَصْحَابِهِ رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُمْ . وَقَالَ ابْنُ عَبْدِ السَّلَامِ الْمَذْهَبُ لُزُومُ شَرِكَةِ الْأَمْوَالِ [ ص: 252 ] بِالْعَقْدِ دُونَ الشُّرُوعِ ا هـ وَهَذَا خِلَافُ قَوْلِ ابْنِ رُشْدٍ هِيَ مِنْ الْعُقُودِ الْجَائِزَةِ فَلِكُلٍّ مِنْهُمَا أَنْ يَنْفَصِلَ عَنْهَا مَتَى شَاءَ وَنَحْوُهُ اللَّخْمِيُّ . خَلِيلٌ وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ لَا مُخَالَفَةَ بَيْنَهُمْ وَمُرَادُ ابْنِ يُونُسَ وَمَنْ وَافَقَهُ أَنَّهَا تَلْزَمُ بِالْعَقْدِ بِاعْتِبَارِ الضَّمَانِ ، أَيْ إذَا هَلَكَ شَيْءٌ بَعْدَ الْعَقْدِ فَضَمَانُهُ مِنْهُمَا خِلَافًا لِمَنْ قَالَ لَا تَنْعَقِدُ إلَّا بِالْخَلْطِ ا هـ . الْحَطّ الظَّاهِرُ أَنَّ كَلَامَ ابْنِ يُونُسَ وَمَنْ وَافَقَهُ عَلَى ظَاهِرِهِ مُخَالِفٌ لِكَلَامِ اللَّخْمِيِّ وَابْنِ رُشْدٍ . ا هـ . وَوَفَّقَ الْعَوْفِيُّ تَوْفِيقًا آخَرَ وَهُوَ أَنَّ اللُّزُومَ بِالْعَقْدِ بِاعْتِبَارِ بَيْعِ كُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا بَعْضَ مَالِهِ الْآخَرَ ، وَعَدَمِ اللُّزُومِ بِاعْتِبَارِ أَنَّ لِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا أَنْ يَنْفَصِلَ مَتَى شَاءَ كَمَا هُوَ صَرِيحُ ابْنِ رُشْدٍ وَإِذَا تَفَاصَلَا اقْتَسَمَا مَا صَارَ بَيْنَهُمَا لَا أَنَّ كُلَّ وَاحِدٍ يَرْجِعُ فِي عَيْنِ شَيْئِهِ ، فَإِذَا أَخْرَجَ أَحَدُهُمَا عَيْنًا وَالْآخَرُ عَرْضًا فَالشَّرِكَةُ لَزِمَتْهُمَا بِالْعَقْدِ ، فَإِنْ انْفَصَلَا فَلِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا نِصْفُ الْعَيْنِ وَنِصْفُ الْعَرْضِ .

وأشار للركن الثاني وهي الصيغة بقوله ( ولزمت ) الشركة ( بما يدل ) عليها ( عرفا ) من قول ( كاشتركنا ) وتعاملنا في هذا المال على كذا ونحوه ، أو فعل كخلط المالين والعمل فيهما وشمل ما يدل عرفا الإشارة المفهمة شهر هذا في المعين . وقيل جائزة لا تلزم إلا بالخلط . البناني لزومها بالقول هو الذي لابن يونس وعياض ، ونصه في التنبيهات الشركة عقد يلزم بالقول كسائر العقود والمعاوضات وهي رخصة في بابها الذي يختص بها ، هذا مذهب ابن القاسم في الكتاب ، ومذهب غيره أنها لا تلزم إلا بالخلط ا هـ .

وقال صاحب المعين أبو إسحاق بن عبد الرفيع في لزومها بالقول أنه المشهور عن مالك وأصحابه رضي الله تعالى عنهم . وقال ابن عبد السلام المذهب لزوم شركة الأموال [ ص: 252 ] بالعقد دون الشروع ا هـ وهذا خلاف قول ابن رشد هي من العقود الجائزة فلكل منهما أن ينفصل عنها متى شاء ونحوه اللخمي . خليل والظاهر أنه لا مخالفة بينهم ومراد ابن يونس ومن وافقه أنها تلزم بالعقد باعتبار الضمان ، أي إذا هلك شيء بعد العقد فضمانه منهما خلافا لمن قال لا تنعقد إلا بالخلط ا هـ . الحط الظاهر أن كلام ابن يونس ومن وافقه على ظاهره مخالف لكلام اللخمي وابن رشد . ا هـ . ووفق العوفي توفيقا آخر وهو أن اللزوم بالعقد باعتبار بيع كل واحد منهما بعض ماله الآخر ، وعدم اللزوم باعتبار أن لكل واحد منهما أن ينفصل متى شاء كما هو صريح ابن رشد وإذا تفاصلا اقتسما ما صار بينهما لا أن كل واحد يرجع في عين شيئه ، فإذا أخرج أحدهما عينا والآخر عرضا فالشركة لزمتهما بالعقد ، فإن انفصلا فلكل واحد منهما نصف العين ونصف العرض .