( ويصح ) الخلع بصرائح الطلاق مطلقا كما علم مما مر و ( بكنايات الطلاق مع النية ) بناء على أنه طلاق ، وكذا على أنه فسخ إن نويا ( وبالعجمية ) قطعا ، وهي ما عدا العربية لانتفاء اللفظ المتعبد به ( ولو ) ( قال بعتك نفسك بكذا فقالت اشتريت ) أو نحوه ك قبلت ( فكناية خلع ) وهو الفرقة بعوض بناء على الطلاق والفسخ ، وليس هذا من قاعدة ما كان صريحا في بابه لأن هذا لم يجد نفاذا في موضوعه ،

[ ص: 407 ] فاستثناؤه منها غير صحيح وإن سلكه جمع كالزركشي والدميري ( وإذا ) ( بدأ ) الزوج ( بصيغة معاوضة ك طلقتك أو خالعتك بكذا ) ( وقلنا الخلع طلاق ) وهو الراجح ( فهو معاوضة ) لأخذه عوضا في مقابلة البضع المستحق له ( فيها ثوب تعليق ) لتوقف وقوع الطلاق فيه على قبول المال كتوقف الطلاق المعلق بشرط عليه . أما إذا قلنا فسخ فهو معاوضة محضة كالبيع ( وله الرجوع قبل قبولها ) كما هو شأن المعاوضات ( ويشترط قبولها ) أي المختلعة الناطقة ( بلفظ ) ك قبلت أو اختلعت أو ضمنت أو بفعل كإعطائه الألف كما قاله جمع متقدمون ، لكن ظاهر كلامهم يخالفه . أما الخرساء فبإشارة مفهمة . والكتابة مع النية تقوم مقام اللفظ ( غير منفصل ) بكلام أجنبي إن طال كما يأتي آخر الفصل ، وكذا السكوت كما مر في البيع ولهذا اشترط توافق الإيجاب والقبول هنا أيضا ( فلو اختلف إيجاب وقبول ك طلقتك بألف فقبلت بألفين وعكسه أو طلقتك ثلاثا بألف فقبلت واحدة بثلث ألف فلغو ) كما في البيع فلا طلاق ولا مال .

( وَيَصِحُّ ) الْخُلْعُ بِصَرَائِحِ الطَّلَاقِ مُطْلَقًا كَمَا عُلِمَ مِمَّا مَرَّ وَ ( بِكِنَايَاتِ الطَّلَاقِ مَعَ النِّيَّةِ ) بِنَاءً عَلَى أَنَّهُ طَلَاقٌ ، وَكَذَا عَلَى أَنَّهُ فَسْخٌ إنْ نَوَيَا ( وَبِالْعَجَمِيَّةِ ) قَطْعًا ، وَهِيَ مَا عَدَا الْعَرَبِيَّةَ لِانْتِفَاءِ اللَّفْظِ الْمُتَعَبَّدِ بِهِ ( وَلَوْ ) ( قَالَ بِعْتُك نَفْسَك بِكَذَا فَقَالَتْ اشْتَرَيْت ) أَوْ نَحْوَهُ كَ قَبِلْت ( فَكِنَايَةُ خُلْعٍ ) وَهُوَ الْفُرْقَةُ بِعِوَضٍ بِنَاءً عَلَى الطَّلَاقِ وَالْفَسْخِ ، وَلَيْسَ هَذَا مِنْ قَاعِدَةِ مَا كَانَ صَرِيحًا فِي بَابِهِ لِأَنَّ هَذَا لَمْ يَجِدْ نَفَاذًا فِي مَوْضُوعِهِ ،

[ ص: 407 ] فَاسْتِثْنَاؤُهُ مِنْهَا غَيْرُ صَحِيحٍ وَإِنْ سَلَكَهُ جَمْعٌ كَالزَّرْكَشِيِّ وَالدَّمِيرِيِّ ( وَإِذَا ) ( بَدَأَ ) الزَّوْجُ ( بِصِيغَةِ مُعَاوَضَةٍ كَ طَلَّقْتُك أَوْ خَالَعْتُكِ بِكَذَا ) ( وَقُلْنَا الْخُلْعُ طَلَاقٌ ) وَهُوَ الرَّاجِحُ ( فَهُوَ مُعَاوَضَةٌ ) لِأَخْذِهِ عِوَضًا فِي مُقَابَلَةِ الْبُضْعِ الْمُسْتَحَقِّ لَهُ ( فِيهَا ثَوْبُ تَعْلِيقٍ ) لِتَوَقُّفِ وُقُوعِ الطَّلَاقِ فِيهِ عَلَى قَبُولِ الْمَالِ كَتَوَقُّفِ الطَّلَاقِ الْمُعَلَّقِ بِشَرْطٍ عَلَيْهِ . أَمَّا إذَا قُلْنَا فَسْخٌ فَهُوَ مُعَاوَضَةٌ مَحْضَةٌ كَالْبَيْعِ ( وَلَهُ الرُّجُوعُ قَبْلَ قَبُولِهَا ) كَمَا هُوَ شَأْنُ الْمُعَاوَضَاتِ ( وَيُشْتَرَطُ قَبُولُهَا ) أَيْ الْمُخْتَلِعَةِ النَّاطِقَةِ ( بِلَفْظٍ ) كَ قَبِلْت أَوْ اخْتَلَعْت أَوْ ضَمِنْت أَوْ بِفِعْلٍ كَإِعْطَائِهِ الْأَلْفَ كَمَا قَالَهُ جَمْعٌ مُتَقَدِّمُونَ ، لَكِنْ ظَاهِرُ كَلَامِهِمْ يُخَالِفُهُ . أَمَّا الْخَرْسَاءُ فَبِإِشَارَةٍ مُفْهِمَةٍ . وَالْكِتَابَةُ مَعَ النِّيَّةِ تَقُومُ مَقَامَ اللَّفْظِ ( غَيْرِ مُنْفَصِلٍ ) بِكَلَامٍ أَجْنَبِيٍّ إنْ طَالَ كَمَا يَأْتِي آخِرَ الْفَصْلِ ، وَكَذَا السُّكُوتُ كَمَا مَرَّ فِي الْبَيْعِ وَلِهَذَا اُشْتُرِطَ تَوَافُقُ الْإِيجَابِ وَالْقَبُولِ هُنَا أَيْضًا ( فَلَوْ اخْتَلَفَ إيجَابٌ وَقَبُولٌ كَ طَلَّقْتُك بِأَلْفٍ فَقَبِلَتْ بِأَلْفَيْنِ وَعَكْسُهُ أَوْ طَلَّقْتُك ثَلَاثًا بِأَلْفٍ فَقَبِلَتْ وَاحِدَةً بِثُلُثِ أَلْفٍ فَلَغْوٌ ) كَمَا فِي الْبَيْعِ فَلَا طَلَاقَ وَلَا مَالَ .

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشبراملسي

( قَوْلُهُ بِصَرَائِحِ الطَّلَاقِ مُطْلَقًا ) أَيْ نَوَى أَوَّلًا قُلْنَا هُوَ طَلَاقٌ أَوَّلًا ( قَوْلُهُ : وَبِالْعَجَمِيَّةِ ) أَيْ وَلَوْ مِنْ عَرَبِيٍّ ( قَوْلُهُ بِنَاءً عَلَى الطَّلَاقِ ) أَيْ عَلَى قَوْلِي إلَخْ ( قَوْلُهُ : مَا كَانَ صَرِيحًا فِي بَابِهِ ) أَيْ وَوَجَدَ نَفَاذًا فِي مَوْضُوعِهِ لَا يَكُونُ كِنَايَةً فِي غَيْرِهِ ( قَوْلُهُ : لَمْ يَجِدْ نَفَاذًا فِي مَوْضُوعِهِ ) أَيْ لِأَنَّ لَفْظَ الْبَيْعِ صَرِيحٌ فِي نَقْلِ الْمِلْكِ عَنْ [ ص: 407 ] الْعَيْنِ بِثَمَنٍ مَخْصُوصٍ ، وَهُوَ غَيْرُ مُتَصَوَّرٍ هُنَا لِأَنَّ بَيْعَ الرَّجُلِ لِزَوْجَتِهِ حُرَّةً كَانَتْ أَوْ أَمَةً غَيْرُ صَحِيحٍ ( قَوْلُهُ : فَاسْتِثْنَاؤُهُ مِنْهَا ) أَيْ الْقَاعِدَةِ ( قَوْلُهُ : مَحْضَةٌ كَالْبَيْعِ ) يُتَأَمَّلُ وَجْهُ ذَلِكَ فَإِنَّ الْعِلَّةَ بِشَوْبِ التَّعْلِيقِ مَوْجُودَةٌ فِيهِ فَإِنَّهُ لَوْ لَمْ تَقْبَلْ الْمَرْأَةُ لَمْ يَكُنْ فَسْخًا ( قَوْلُهُ : أَوْ ضَمِنَتْ ) قَالَهُ سم عَلَى حَجّ ( قَوْلُهُ : كَمَا قَالَهُ جَمْعٌ ) مُعْتَمَدُ ( قَوْلِهِ لَكِنْ ظَاهِرُ كَلَامِهِمْ ) وَمِنْ الظَّاهِرِ قَوْلُ الْمَنْهَجِ وَشُرِطَ فِي الصِّيغَةِ مَا مَرَّ فِي الْبَيْعِ ( قَوْلُهُ : إيجَابٌ وَقَبُولٌ ) أَيْ فِي الْمَالِ كَمَا يَأْتِي

حاشية المغربي

( قَوْلُهُ : إنْ نَوَيَا ) أَيْ الزَّوْجَانِ كَمَا صَرَّحَ بِهِ الْأَذْرَعِيُّ قَالَ : فَلَوْ لَمْ يَنْوِيَا أَوْ أَحَدُهُمَا لَمْ يَقَعْ .

حاشية الشبراملسي

( قوله بصرائح الطلاق مطلقا ) أي نوى أولا قلنا هو طلاق أولا ( قوله : وبالعجمية ) أي ولو من عربي ( قوله بناء على الطلاق ) أي على قولي إلخ ( قوله : ما كان صريحا في بابه ) أي ووجد نفاذا في موضوعه لا يكون كناية في غيره ( قوله : لم يجد نفاذا في موضوعه ) أي لأن لفظ البيع صريح في نقل الملك عن [ ص: 407 ] العين بثمن مخصوص ، وهو غير متصور هنا لأن بيع الرجل لزوجته حرة كانت أو أمة غير صحيح ( قوله : فاستثناؤه منها ) أي القاعدة ( قوله : محضة كالبيع ) يتأمل وجه ذلك فإن العلة بشوب التعليق موجودة فيه فإنه لو لم تقبل المرأة لم يكن فسخا ( قوله : أو ضمنت ) قاله سم على حج ( قوله : كما قاله جمع ) معتمد ( قوله لكن ظاهر كلامهم ) ومن الظاهر قول المنهج وشرط في الصيغة ما مر في البيع ( قوله : إيجاب وقبول ) أي في المال كما يأتي

حاشية المغربي

( قوله : إن نويا ) أي الزوجان كما صرح به الأذرعي قال : فلو لم ينويا أو أحدهما لم يقع .