[ ص: 243 ] ( بسم الله الرحمن الرحيم - الحمد لله وحده وصلى الله على سيدنا محمد وآله وسلم ) .

35 - باب: قول الله تعالى : ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات فمن ما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات إلى قوله : وأن تصبروا خير لكم والله غفور رحيم [ النساء : 25 ] . [ فتح: 12 \ 161 ]

التالي السابق

الشرح

هَكَذَا فِي أُصُولِ الْبُخَارِيِّ لَمْ يَذْكُرْ فِيهِ حَدِيثًا ، وَأَمَّا ابْنُ بَطَّالٍ فَأَدْخَلَ فِيهِ حَدِيثَ أَبِي هُرَيْرَةَ - رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ - فِي الْبَابِ بَعْدَهُ ، ثُمَّ ذَكَرَهُ فِيهِ أَيْضًا لَكِنْ مِنْ طَرِيقٍ آخَرَ ، وَأَبَاهُ ابْنُ التِّينِ فَذَكَرَهُ كَمَا ذَكَرْنَاهُ .

وَالطَّوْلُ فِي اللُّغَةِ : الْفَضْلُ وَمِنْهُ : تَطَوَّلَ اللَّهُ عَلَيْنَا .

وَالْمُحْصَنَاتُ : الْعَفِيفَاتُ أَوِ الْحَرَائِرُ قَوْلَانِ . وَقَوْلُهُ : فَمِنْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ الْمُرَادَ السَّرَارِي . وَقَوْلُهُ : بَعْضُكُمْ مِنْ بَعْضٍ فِيهِ قَوْلَانِ : أَحَدُهُمَا : إِنَّكُمْ مُؤْمِنُونَ وَأَنْتُمْ إِخْوَةٌ . وَالثَّانِي : إِنَّكُمْ ( سَوَاءٌ ) ، وَإِنَّمَا قِيلَ لَهُمْ هَذَا ( فِيمَا رُوِيَ ) لِأَنَّهُمْ كَانُوا فِي الْجَاهِلِيَّةِ يُعَيِّرُونَ بِالْهَجِينَةِ وَيُسَمُّونَ ابْنَ الْأَمَةِ هَجِينًا ، فَقَالَ تَعَالَى : بَعْضُكُمْ مِنْ بَعْضٍ وَالْمُسَافِحَاتُ : الزَّانِيَاتُ وَالْأَخْدَانُ : الصُّدَقَاءُ .

[ ص: 244 ] وَقَوْلُهُ : فَإِذَا أُحْصِنَّ قُرِئَ بِضَمِّ الْهَمْزَةِ أَيْ زُوِّجْنَ وَبِفَتْحِهَا ، وَفِيهِ قَوْلَانِ : أَحَدُهُمَا : أَسْلَمْنَ ، وَهُوَ قَوْلُ ابْنِ مَسْعُودٍ وَعَلِيٍّ وَابْنِ عُمَرَ وَأَنَسٍ وَالنَّخَعِيِّ ، وَذُكِرَ عَنْ عُمَرَ وَالشَّعْبِيِّ ، وَبِهِ قَالَ مَالِكٍ وَاللَّيْثُ وَالْأَوْزَاعِيُّ وَالْكُوفِيُّونَ وَالشَّافِعِيُّ فِيمَا حَكَاهُ ابْنُ بَطَّالٍ وَغَيْرُهُ ، وَسَوَاءٌ كَانَتْ عِنْدَهُمْ مُتَزَوِّجَةً أَمْ لَا ( أَنَّهَا لَا تُحَدُّ ) إِذَا زَنَتْ . قَالَ بَعْضُ النَّاسِ : إِنْ أُحْصِنَا رُجِمَا كَالْأَحْرَارِ . وَقَالَ دَاوُدُ : يُجْلَدُ الْعَبْدُ مِائَةً وَالْأَمَةُ خَمْسِينَ نِصْفَ جَلْدِ الْحُرَّةِ ؛ لِأَنَّهُ لَا يَقُولُ بِالْقِيَاسِ .

ثَانِيهِمَا : التَّزْوِيجُ ، وَهُوَ قَوْلُ ابْنِ عَبَّاسٍ وَطَاوُسٍ وَقَتَادَةَ ، وَبِهِ قَالَ أَبُو عُبَيْدٍ ، فَإِذَا زَنَتْ وَلَا زَوْجَ لَهَا أُدِّبَتْ ، وَلَا حَدَّ عَلَيْهَا . وَقَالَ الزُّهْرِيُّ : تُحَدُّ إِذَا زَنَتْ وَهِيَ مُتَزَوِّجَةٌ بِالْكِتَابِ ، وَتُحَدُّ إِذَا لَمْ تَتَزَوَّجْ بِالسُّنَّةِ ، وَالِاخْتِيَارُ عِنْدَ أَهْلِ النَّظَرِ أُحْصِنَّ بِالضَّمِّ ، لِأَنَّهُ قَدْ سَلَفَ ذِكْرُ إِسْلَامِهِنَّ فِي قَوْلِهِ الْمُؤْمِنَاتِ وَفِي " عِلَلِ ابْنِ الْجَوْزِيِّ " عَنِ ابْنِ عَبَّاسٍ مَرْفُوعًا :" لَيْسَ عَلَى الْأَمَةِ حَدَّ حَتَّى تُحْصَنَ " .

ثُمَّ قَالَ : الصَّحِيحُ . وَقَالَ إِسْمَاعِيلُ فِي الْأَوَّلِ بُعْدٌ لِسَبْقِهِ الْإِيمَانَ ، فَيَبْعُدُ أَنْ يُقَالَ : مِنْ فَتَيَاتِكُمُ الْمُؤْمِنَاتِ فَإِذَا آمَنَّ . وَيَجُوزُ فِي كَلَامِ النَّاسِ عَلَى بُعْدِهِ فِي التَّكْرِيرِ ، وَأَمَّا الْقُرْآنُ فَنَزَلَ عَلَى أَحْسَنِ الْوُجُوهِ وَأُبْيَنِهَا ، وَالْقَوْلُ الثَّانِي يَرُدُّهُ حَدِيثُ أَبِي هُرَيْرَةَ الْآتِي . قَالَ : فَالْأَمْرُ عِنْدَنَا أَنَّهَا إِذَا زَنَتْ وَهِيَ مُحْصَنَةٌ مَجْلُودَةٌ بِالْكِتَابِ ، وَإِنْ زَنَتْ قَبْلَ أَنْ تُحْصَنَ فَبِالسُّنَّةِ ، وَإِنَّمَا اسْتَوَى فِيهَا الْإِحْصَانُ وَغَيْرُهُ ؛ لِأَنَّهَا جُعِلَ عَلَيْهَا إِذَا زَنَتْ نِصْفُ مَا عَلَى الْحَرَائِرِ مِنَ الْعَذَابِ ، وَكَانَ عَذَابُ الْحَرَائِرِ فِي

[ ص: 245 ] الزِّنَا الرَّجْمَ فِي مَوْضِعٍ وَالْجَلْدَ فِي آخَرَ ، فَلَمَّا جُعِلَ عَلَيْهَا النِّصْفُ عَلِمْنَا أَنَّهُ الْجَلْدُ .

وَزَعَمَ أَصْحَابُ الْقَوْلِ الْآخَرِ - مِنْهُمُ الطَّحَاوِيُّ - أَنَّهُ لَمْ يَقُلْ فِي حَدِيثِ أَبِي هُرَيْرَةَ : ( وَلَمْ تُحْصَنْ ) غَيْرُ مَالِكِ ، وَلَيْسَ كَمَا زَعَمُوا ، وَقَدْ رَوَاهُ يَحْيَى بْنُ سَعِيدٍ عَنِ الزُّهْرِيِّ ، كَمَا رَوَاهُ مَالِكٍ ، وَرَوَاهُ أَيْضًا طَائِفَةٌ عَنِ ابْنِ عُيَيْنَةَ ، عَنْهُ ، عَنِ الزُّهْرِيِّ ، وَهُمْ أَئِمَّةُ الْحَدِيثِ . وَأَغْرَبَ الدَّاوُدِيُّ فَقَالَ : قَوْلُهُ : ( وَلَمْ تُحْصَنْ ) يَعْنِي : وَلَمْ تُعْتَقْ .

فَصْلٌ :

وَالْعَنَتُ : الزِّنَا ، وَأَصْلُهُ فِي اللُّغَةِ الْمَشَقَّةُ .

فَصْلٌ :

وَإِنَّمَا شَدَّدَ فِي نِكَاحِ الْإِمَاءِ لِرِقِّ وَلَدِهَا وَامْتِهَانِهَا فِي الْخِدْمَةِ ، وَهُوَ شَاقٌّ عَلَى الزَّوْجِ ، وَقَدْ ( اخْتَلَفَ ) قَوْلُ مَالِكِ وَابْنِ الْقَاسِمِ هَلْ يَجُوزُ لِلْحُرِّ نِكَاحُ الْأَمَةِ إِذَا كَانَ وَلَدُهُ رَقِيقًا ، فَمَنَعَهُ مَرَّةً إِلَّا بِوُجُودِ شَرْطَيْنِ : عَدَمُ الطَّوْلِ ، وَخَشْيَةُ الْعَنَتِ ، وَأَجَازَهُ أُخْرَى لِقَوْلِهِ وَأَنْكِحُوا الأَيَامَى مِنْكُمْ وَوَجْهُ الْمَنْعِ آيَةُ وَمَنْ لَمْ يَسْتَطِعْ مِنْكُمْ طَوْلا .

وَأَكْثَرُ قَوْلِ مَالِكِ الْمَنْعُ ، وَأَكْثَرُ قَوْلِ ابْنِ الْقَاسِمِ الْجَوَازُ كَمَا نَبَّهَ عَلَيْهِ ابْنُ التِّينِ .

[ ص: 246 ] وَاخْتُلِفَ إِذَا تَزَوَّجَ حُرَّةً ، فَقَالَ مَالِكٍ : لَيْسَ ذَلِكَ بِطَوْلٍ ، وَقَالَ ابْنُ حَبِيبٍ : هُوَ طَوْلٌ وَتَحْرُمُ عَلَيْهِ الْأَمَةُ . وَقَالَ مَسْرُوقٌ وَالْمُزَنِيُّ : إِذَا وَجَدَ طَوْلًا انْفَسَخَ نِكَاحُ الْأَمَةِ وَإِنْ لَمْ يَتَزَوَّجِ الْحُرَّةَ . وَقَوْلُهُ مِنْ فَتَيَاتِكُمُ الْمُؤْمِنَاتِ فِيهِ دَلِيلٌ أَنَّهُ لَا يَجُوزُ نِكَاحُ الْأَمَةِ الْكَافِرَةِ مِنْ دَلِيلِ الْخِطَابِ ، وَالْمَعْرُوفُ مِنْ مَذْهَبِ مَالِكِ أَنَّ نِكَاحَ الْأَمَةِ الْكِتَابِيَّةِ لَا يَجُوزُ . وَقَالَ أَشْهَبُ عِنْدَ مُحَمَّدٍ فِيمَنْ أَسْلَمَ وَتَحْتَهُ أَمَةٌ كِتَابِيَّةٌ : لَا يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا . فَأَخَذَ مِنْهُ بَعْضُهُمْ جَوَازَ نِكَاحِ الْأَمَةِ الْكِتَابِيَّةِ ، وَهَذَا صَحِيحٌ إِذَا قُلْنَا أَنَّ الِاسْتِدَامَةَ كَالِابْتِدَاءِ .

هكذا في أصول البخاري لم يذكر فيه حديثا ، وأما ابن بطال فأدخل فيه حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - في الباب بعده ، ثم ذكره فيه أيضا لكن من طريق آخر ، وأباه ابن التين فذكره كما ذكرناه .

والطول في اللغة : الفضل ومنه : تطول الله علينا .

والمحصنات : العفيفات أو الحرائر قولان . وقوله : فمن ما ملكت أيمانكم المراد السراري . وقوله : بعضكم من بعض فيه قولان : أحدهما : إنكم مؤمنون وأنتم إخوة . والثاني : إنكم ( سواء ) ، وإنما قيل لهم هذا ( فيما روي ) لأنهم كانوا في الجاهلية يعيرون بالهجينة ويسمون ابن الأمة هجينا ، فقال تعالى : بعضكم من بعض والمسافحات : الزانيات والأخدان : الصدقاء .

[ ص: 244 ] وقوله : فإذا أحصن قرئ بضم الهمزة أي زوجن وبفتحها ، وفيه قولان : أحدهما : أسلمن ، وهو قول ابن مسعود وعلي وابن عمر وأنس والنخعي ، وذكر عن عمر والشعبي ، وبه قال مالك والليث والأوزاعي والكوفيون والشافعي فيما حكاه ابن بطال وغيره ، وسواء كانت عندهم متزوجة أم لا ( أنها لا تحد ) إذا زنت . قال بعض الناس : إن أحصنا رجما كالأحرار . وقال داود : يجلد العبد مائة والأمة خمسين نصف جلد الحرة ؛ لأنه لا يقول بالقياس .

ثانيهما : التزويج ، وهو قول ابن عباس وطاوس وقتادة ، وبه قال أبو عبيد ، فإذا زنت ولا زوج لها أدبت ، ولا حد عليها . وقال الزهري : تحد إذا زنت وهي متزوجة بالكتاب ، وتحد إذا لم تتزوج بالسنة ، والاختيار عند أهل النظر أحصن بالضم ، لأنه قد سلف ذكر إسلامهن في قوله المؤمنات وفي " علل ابن الجوزي " عن ابن عباس مرفوعا :" ليس على الأمة حد حتى تحصن " .

ثم قال : الصحيح . وقال إسماعيل في الأول بعد لسبقه الإيمان ، فيبعد أن يقال : من فتياتكم المؤمنات فإذا آمن . ويجوز في كلام الناس على بعده في التكرير ، وأما القرآن فنزل على أحسن الوجوه وأبينها ، والقول الثاني يرده حديث أبي هريرة الآتي . قال : فالأمر عندنا أنها إذا زنت وهي محصنة مجلودة بالكتاب ، وإن زنت قبل أن تحصن فبالسنة ، وإنما استوى فيها الإحصان وغيره ؛ لأنها جعل عليها إذا زنت نصف ما على الحرائر من العذاب ، وكان عذاب الحرائر في

[ ص: 245 ] الزنا الرجم في موضع والجلد في آخر ، فلما جعل عليها النصف علمنا أنه الجلد .

وزعم أصحاب القول الآخر - منهم الطحاوي - أنه لم يقل في حديث أبي هريرة : ( ولم تحصن ) غير مالك ، وليس كما زعموا ، وقد رواه يحيى بن سعيد عن الزهري ، كما رواه مالك ، ورواه أيضا طائفة عن ابن عيينة ، عنه ، عن الزهري ، وهم أئمة الحديث . وأغرب الداودي فقال : قوله : ( ولم تحصن ) يعني : ولم تعتق .

فصل :

والعنت : الزنا ، وأصله في اللغة المشقة .

فصل :

وإنما شدد في نكاح الإماء لرق ولدها وامتهانها في الخدمة ، وهو شاق على الزوج ، وقد ( اختلف ) قول مالك وابن القاسم هل يجوز للحر نكاح الأمة إذا كان ولده رقيقا ، فمنعه مرة إلا بوجود شرطين : عدم الطول ، وخشية العنت ، وأجازه أخرى لقوله وأنكحوا الأيامى منكم ووجه المنع آية ومن لم يستطع منكم طولا .

وأكثر قول مالك المنع ، وأكثر قول ابن القاسم الجواز كما نبه عليه ابن التين .

[ ص: 246 ] واختلف إذا تزوج حرة ، فقال مالك : ليس ذلك بطول ، وقال ابن حبيب : هو طول وتحرم عليه الأمة . وقال مسروق والمزني : إذا وجد طولا انفسخ نكاح الأمة وإن لم يتزوج الحرة . وقوله من فتياتكم المؤمنات فيه دليل أنه لا يجوز نكاح الأمة الكافرة من دليل الخطاب ، والمعروف من مذهب مالك أن نكاح الأمة الكتابية لا يجوز . وقال أشهب عند محمد فيمن أسلم وتحته أمة كتابية : لا يفرق بينهما . فأخذ منه بعضهم جواز نكاح الأمة الكتابية ، وهذا صحيح إذا قلنا أن الاستدامة كالابتداء .