وقد اختلف الفقهاء في التخيير : هل هو تمليك ، أو توكيل ، أو بعضه تمليك ، وبعضه توكيل ، أو هو تطليق منجز ، أو لغو لا أثر له البتة ؟ على مذاهب خمسة .

التفريق هو مذهب أحمد ومالك . قال أبو الخطاب في " رءوس المسائل " : هو تمليك يقف على القبول ، وقال صاحب " المغني " فيه : إذا nindex.php?page=treesubj&link=33375_33374قال أمرك بيدك ، أو اختاري ، فقالت قبلت ، لم يقع شيء ؛ لأن " أمرك بيدك " توكيل ، فقولها في جوابه قبلت ، ينصرف إلى قبول الوكالة ، فلم يقع شيء ، كما لو nindex.php?page=treesubj&link=23978_11781قال لأجنبية : أمر امرأتي بيدك ، فقالت : قبلت ، وقوله اختاري : في معناه ، وكذلك [ ص: 264 ] إن قالت : أخذت أمري ، دخل عليهما أحمد في رواية nindex.php?page=showalam&ids=12400إبراهيم بن هانئ إذا قال لامرأته : أمرك بيدك ، فقالت : قبلت ، ليس بشيء ، حتى يتبين ، وقال : إذا قالت أخذت أمري ، ليس بشيء ، قال : وإذا قال لامرأته اختاري ، فقالت قبلت نفسي ، أو اخترت نفسي ، كان أبين . انتهى . وفرق مالك بين " اختاري ، " وبين " أمرك بيدك ، " فجعل " أمرك بيدك " تمليكا ، و " اختاري " تخييرا لا تمليكا . قال أصحابه : وهو توكيل .

nindex.php?page=showalam&ids=13790وللشافعي قولان :

أحدهما : أنه تمليك ، وهو الصحيح عند أصحابه ، والثاني : أنه توكيل وهو القديم ، وقالت الحنفية : تمليك .

وقال الحسن ، وجماعة من الصحابة : هو تطليق تقع به واحدة منجزة ، وله رجعتها ، وهي رواية ابن منصور عن أحمد .

وقال أهل الظاهر وجماعة من الصحابة : لا يقع به طلاق ، سواء اختارت نفسها ، أو اختارت زوجها ، ولا أثر للتخيير في وقوع الطلاق . ونحن نذكر مآخذ هذه الأقوال على وجه الإشارة إليها .

وَقَدِ اخْتَلَفَ الْفُقَهَاءُ فِي التَّخْيِيرِ : هَلْ هُوَ تَمْلِيكٌ ، أَوْ تَوْكِيلٌ ، أَوْ بَعْضُهُ تَمْلِيكٌ ، وَبَعْضُهُ تَوْكِيلٌ ، أَوْ هُوَ تَطْلِيقٌ مُنَجَّزٌ ، أَوْ لَغْوٌ لَا أَثَرَ لَهُ الْبَتَّةَ ؟ عَلَى مَذَاهِبَ خَمْسَةٍ .

التَّفْرِيقُ هُوَ مَذْهَبُ أحمد ومالك . قَالَ أبو الخطاب فِي " رُءُوسِ الْمَسَائِلِ " : هُوَ تَمْلِيكٌ يَقِفُ عَلَى الْقَبُولِ ، وَقَالَ صَاحِبُ " الْمُغْنِي " فِيهِ : إِذَا nindex.php?page=treesubj&link=33375_33374قَالَ أَمْرُكِ بِيَدِكِ ، أَوِ اخْتَارِي ، فَقَالَتْ قَبِلْتُ ، لَمْ يَقَعْ شَيْءٌ ؛ لِأَنَّ " أَمْرُكِ بِيَدِكِ " تَوْكِيلٌ ، فَقَوْلُهَا فِي جَوَابِهِ قَبِلْتُ ، يَنْصَرِفُ إِلَى قَبُولِ الْوَكَالَةِ ، فَلَمْ يَقَعْ شَيْءٌ ، كَمَا لَوْ nindex.php?page=treesubj&link=23978_11781قَالَ لِأَجْنَبِيَّةٍ : أَمْرُ امْرَأَتِي بِيَدِكِ ، فَقَالَتْ : قَبِلْتُ ، وَقَوْلُهُ اخْتَارِي : فِي مَعْنَاهُ ، وَكَذَلِكَ [ ص: 264 ] إِنْ قَالَتْ : أَخَذَتْ أَمْرِي ، دَخَلَ عَلَيْهِمَا أحمد فِي رِوَايَةِ nindex.php?page=showalam&ids=12400إِبْرَاهِيمَ بْنِ هَانِئٍ إِذَا قَالَ لِامْرَأَتِهِ : أَمْرُكِ بِيَدِكِ ، فَقَالَتْ : قَبِلْتُ ، لَيْسَ بِشَيْءٍ ، حَتَّى يَتَبَيَّنَ ، وَقَالَ : إِذَا قَالَتْ أَخَذْتُ أَمْرِي ، لَيْسَ بِشَيْءٍ ، قَالَ : وَإِذَا قَالَ لِامْرَأَتِهِ اخْتَارِي ، فَقَالَتْ قَبِلْتُ نَفْسِي ، أَوِ اخْتَرْتُ نَفْسِي ، كَانَ أَبْيَنَ . انْتَهَى . وَفَرَّقَ مالك بَيْنَ " اخْتَارِي ، " وَبَيْنَ " أَمْرُكِ بِيَدِكِ ، " فَجَعَلَ " أَمْرُكِ بِيَدِكِ " تَمْلِيكًا ، وَ " اخْتَارِي " تَخْيِيرًا لَا تَمْلِيكًا . قَالَ أَصْحَابُهُ : وَهُوَ تَوْكِيلٌ .

nindex.php?page=showalam&ids=13790وَلِلشَّافِعِيِّ قَوْلَانِ :

أَحَدُهُمَا : أَنَّهُ تَمْلِيكٌ ، وَهُوَ الصَّحِيحُ عِنْدَ أَصْحَابِهِ ، وَالثَّانِي : أَنَّهُ تَوْكِيلٌ وَهُوَ الْقَدِيمُ ، وَقَالَتِ الْحَنَفِيَّةُ : تَمْلِيكٌ .

وَقَالَ الحسن ، وَجَمَاعَةٌ مِنَ الصَّحَابَةِ : هُوَ تَطْلِيقٌ تَقَعُ بِهِ وَاحِدَةٌ مُنَجَّزَةٌ ، وَلَهُ رَجْعَتُهَا ، وَهِيَ رِوَايَةُ ابن منصور عَنْ أحمد .

وَقَالَ أَهْلُ الظَّاهِرِ وَجَمَاعَةٌ مِنَ الصَّحَابَةِ : لَا يَقَعُ بِهِ طَلَاقٌ ، سَوَاءٌ اخْتَارَتْ نَفْسَهَا ، أَوِ اخْتَارَتْ زَوْجَهَا ، وَلَا أَثَرَ لِلتَّخْيِيرِ فِي وُقُوعِ الطَّلَاقِ . وَنَحْنُ نَذْكُرُ مَآخِذَ هَذِهِ الْأَقْوَالِ عَلَى وَجْهِ الْإِشَارَةِ إِلَيْهَا .