إسلام ويب - بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع - كتاب الظهار - فصل في بيان الشرائط التي ترجع إلى المظاهر منه- الجزء رقم3

( فصل ) :

وأما الذي يرجع إلى المظاهر منه فمنها أن تكون زوجته وهي أن تكون مملوكة له بملك النكاح فلا يصح الظهار من الأجنبية لعدم الملك ويصح ظهار زوجته تنجيزا وتعليقا وإضافة إلى وقت بأن قال لها : أنت علي كظهر أمي إلى رأس شهر كذا لقيام الملك وتعليقا في الملك بأن قال لها : إن دخلت الدار أو إن كلمت فلانا فأنت علي كظهر أمي لوجود الملك وقت اليمين .

وأما تعليقه بالملك وهو إضافته إلى سبب الملك فصحيح عندنا خلافا للشافعي بأن قال لأجنبية : إن تزوجتك فأنت علي كظهر أمي حتى لو تزوجها صار مظاهرا عندنا لوجود الإضافة إلى سبب الملك ، وعنده لا يصح لعدم الملك للحال .

ولو قال لأجنبية : إن دخلت الدار فأنت علي كظهر أمي لا يقع الظهار حتى لو تزوجها فدخلت الدار لا يصير مظاهرا بالإجماع لعدم الملك والإضافة إلى سبب الملك وعلى هذا يخرج الظهار من الأمة والمدبرة وأم الولد والمكاتبة والمستسعاة على أصل أبي حنيفة أنه لا يصح لعدم الزوجية ثم إنما كانت الزوجية شرطا لصحة الإظهار ; لأن ثبوت الحرمة بالظهار أمر ثبت تعبدا غير معقول المعنى ; لأن قوله : أنت علي كظهر أمي تشبيه المرأة بالأم وأنه محتمل يحتمل التشبيه في الكرامة والمنزلة ويحتمل التشبيه في الحرمة ، ثم التشبيه في الحرمة محتمل أيضا يحتمل حرمة الظهار وهي الحرمة المؤقتة بالكفارة ويحتمل حرمة الطلاق وحرمة اليمين وهذه الوجوه كلها في احتمال اللفظ سواء فلا يجوز تنزيله على بعض الوجوه من غير دليل معين إلا أن هذه الحرمة تثبت شرعا غير معقول فيقصر على مورد الشرع وهي الزوجية قال الله تعالى { والذين يظاهرون من نسائهم } والمراد منه الزوجات كما في قوله تعالى { للذين يؤلون من نسائهم } وقوله تعالى { وأمهات نسائكم } وقوله عز وجل { نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم } ونحو ذلك ، وسواء كانت الزوجة حرة أو أمة قنة أو مدبرة وأم ولد وولد أم ولد أو مكاتبة أو مستسعاة على أصل أبي حنيفة لعموم قوله تعالى { والذين يظاهرون من نسائهم } .

ومنها قيام ملك النكاح من كل وجه فلا يصح الظهار من المطلقة ثلاثا ولا المبانة والمختلعة وإن كانت في العدة بخلاف الطلاق ; لأن المختلعة والمبانة يلحقهما صريح الطلاق ; لأن الظهار تحريم وقد ثبتت الحرمة بالإبانة والخلع ، وتحريم المحرم محال ولأنه لا يفيد ; لأن الثاني لا يفيد إلا ما أفاده الأول فيكون عبثا لخلوه عن العاقبة الحميدة بخلاف الطلاق ; ولأن الطلاق إزالة حل المحلية وأنه قائم بعد الإبانة فلم يكن إثبات الثابت فلم يكن مستحيلا وكذا الثاني يفيد غير ما أفاده [ ص: 233 ] الأول وهو نقصان العدد فهو الفرق بين الفصلين وكذا إذا علق الطلاق بشرط ثم أبانها قبل وجود الشرط ثم وجد الشرط وهي في العدة أنه لا ينزل الظهار بخلاف ما إذا علق الإبانة بشرط فنجز الإبانة ثم وجد الشرط وهي في العدة أنه يلحقها البائن المعلق لما ذكرنا أن الظهار تحريم والمبانة محرمة فلو لحقها الظهار بيمين كانت قبل الإبانة لكان تحريم المحرم ، وهو مستحيل ثم هو غير مفيد فاستوى فيه الظهار المبتدأ والمعلق بشرط بخلاف البينونة المعلقة بشرط ; لأن ثبوتها بعد تنجيز الإبانة غير مستحيل وهو مفيد أيضا وهو نقصان العدد والله عز وجل الموفق .

ومنها أن يكون الظهار مضافا إلى بدن الزوجة أو إلى عضو منها جامع أو شائع وهذا عندنا ، وعند الشافعي ليس بشرط وتصح الإضافة إليها أو إلى كل عضو منها على هذا يخرج ما إذا قال لها : رأسك علي كظهر أمي أو وجهك أو رقبتك أو فرجك أنه يصير مظاهرا ; لأن هذه الأعضاء يعبر بها عن جميع البدن فكانت الإضافة إليها إلى جميع البدن ، وكذا إذا قال لها ثلثك علي كظهر أمي أو ربعك أو نصفك ونحو ذلك من الأجزاء الشائعة .

ولو قال : يدك أو رجلك أو أصبعك لا يصير مظاهرا عندنا خلافا للشافعي .

واختلف مشايخنا في الظهر والبطن وهذه الجملة قد مرت في كتاب الطلاق .