وإن حصل غصن شجرته في هواء غيره لزمه إزالته [ فإن أبى فله إزالته ] بلا حكم ، قاله أصحابنا ، وقيل لأحمد : يقطعه هو ؟ قال : لا ، يقول لصاحبه حتى يقطع . وفي إجباره وضمان ما تلف به وجواز صلحه بعوض وفي التبصرة : مع معرفة قدر الزيادة بالأذرع وقيل : مع يبسه أو جعل [ ص: 277 ] الثمرة بينهما أو له ، وجهان ( م 10 - 13 ) قال أحمد في جعل الثمرة بينهما : [ ص: 278 ] لا أدري .

وقال في رواية عبد الله عن مكحول مرفوعا : فصاحبها بالخيار بين قطع ما ظلل أو أكل ثمرها . وعرقها في أرضه كغصن ، وقيل عنه : وتضرر وصلح من مال حائطه أو زلق من خشبه إلى ملك غيره كغصن ، وهو ظاهر رواية يعقوب .

وفي المبهج في الأطعمة ثمرة غصن في هواء طريق عام للمسلمين .

[ ص: 277 ]

التالي السابق

عرض الحاشية

[ ص: 277 ] مَسْأَلَةٌ 10 ) قَوْلُهُ : وَإِنْ حَصَلَ غُصْنُ شَجَرَتِهِ فِي هَوَاءِ غَيْرِهِ لَزِمَهُ إزَالَتُهُ ، فَإِنْ أَبَى فَلَهُ إزَالَتُهُ بِلَا حُكْمٍ ، وَفِي إجْبَارِهِ وَضَمَانِ مَا تَلِفَ ، بِهِ وَجَوَازِ صُلْحٍ بِعِوَضٍ ، وَقِيلَ مَعَ يُبْسِهِ وَجَعْلِ الثَّمَرَةِ بَيْنَهُمَا أَوْ لَهُ ، وَجْهَانِ . انْتَهَى ، فِيهِ مَسَائِلُ :

( الْمَسْأَلَةُ الْأُولَى 10 ) إذَا امْتَنَعَ مِنْ إزَالَةِ ذَلِكَ فَهَلْ يُجْبَرُ عَلَى الْإِزَالَةِ أَمْ لَا ؟ أَطْلَقَ الْخِلَافَ ، وَأَطْلَقَهُ فِي النَّظْمِ وَالْفَائِقِ .

( أَحَدُهُمَا ) لَا يُجْبَرُ ، وَهُوَ الصَّحِيحُ ، قَدَّمَهُ فِي الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ ، وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِهِ فِي الرِّعَايَةِ وَالْحَاوِي ، فَعَلَى هَذَا يُكْتَفَى بِإِزَالَةِ صَاحِبِ الْهَوَاءِ .

( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) يُجْبَرُ ، وَهُوَ احْتِمَالٌ فِي الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ ، وَقُطِعَ بِهِ فِي فُصُولِ ( قُلْت ) : وَهُوَ الصَّوَابُ .

( الْمَسْأَلَةُ الثَّانِيَةُ 11 ) هَلْ يَضْمَنُ مَا تَلِفَ بِهِ أَمْ لَا ؟ أَطْلَقَ الْخِلَافَ .

( أَحَدُهُمَا ) يَضْمَنُ مَا تَلِفَ بِهِ ، وَهُوَ الصَّحِيحُ . قَالَ الشَّيْخُ فِي الْمُغْنِي وَالشَّارِحُ وَابْنُ رَزِينٍ فِي شَرْحِهِ : وَيَضْمَنُ مَا تَلِفَ بِهِ إنْ أُمِرَ بِإِزَالَتِهِ فَلَمْ يَفْعَلْ ، وَهُوَ الصَّوَابُ .

( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا يَضْمَنُ ( قُلْت ) : وَهُوَ ضَعِيفٌ .

( الْمَسْأَلَةُ الثَّالِثَةُ 12 ) لَوْ صَالَحَهُ عَنْ ذَلِكَ بِعِوَضٍ فَهَلْ يَصِحُّ أَمْ لَا ؟ أَطْلَقَ الْخِلَافَ ، وَأَطْلَقَهُ فِي الْمُغْنِي وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ .

( أَحَدُهُمَا ) لَا يَصِحُّ ، جَزَمَ بِهِ فِي الْهِدَايَةِ وَالْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ وَالْخُلَاصَةِ وَالْمُقْنِعِ وَنِهَايَةِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ ، وَقَدَّمَهُ فِي الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى .

( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) يَصِحُّ . قَالَ الشَّيْخُ فِي الْمُغْنِي : اللَّائِقُ بِمَذْهَبِنَا صِحَّتُهُ ، وَاخْتَارَهُ [ ص: 278 ] ابْنُ حَامِدٍ وَابْنُ عَقِيلٍ فِي الْفُصُولِ ، وَجَزَمَ بِهِ فِي الْمُنَوِّرِ ، وَقَدَّمَهُ ابْنُ رَزِينٍ فِي شَرْحِهِ ، وَاخْتَارَ الْقَاضِي : أَنَّهُ لَا يَصِحُّ إذَا كَانَ الْغُصْنُ عَلَى مُجَرَّدِ الْهَوَاءِ ، وَظَاهِرُ كَلَامِهِ فِي الْفُصُولِ : أَنَّ مَحَلَّ هَذَا الْخِلَافِ .

( الْمَسْأَلَةُ الرَّابِعَةُ 13 ) لَوْ جَعَلَ الثَّمَرَةَ بَيْنَهُمَا أَوْ لَهُ هَلْ يَصِحُّ أَمْ لَا ؟ فِيهِ وَجْهَانِ ، وَكَلَامُ الْمُصَنِّفِ فِي قَوْلِهِ : " وَجَعْلِ الثَّمَرَةِ بَيْنَهُمَا أَوْ لَهُ " يُحْتَمَلُ أَنْ يَكُونَ مَعْطُوفًا عَلَى الْمَسَائِلِ الَّتِي أَطْلَقَ فِيهَا الْخِلَافَ ، وَهُوَ الظَّاهِرُ . وَيُحْتَمَلُ أَنْ يَكُونَ مَعْطُوفًا عَلَى قَوْلِهِ " وَقِيلَ : مَعَ يُبْسِهِ " لَكِنَّهُ بَعِيدٌ ، بَلْ لَا يَصِحُّ . إذَا عَلِمْت ذَلِكَ فَقَدْ أَطْلَقَ الْخِلَافَ فِي الْمُغْنِي وَالشَّرْحِ .

( أَحَدُهُمَا ) لَوْ اتَّفَقَا عَلَى ذَلِكَ جَازَ ، وَهُوَ الصَّحِيحُ ، جَزَمَ بِهِ فِي الْمُقْنِعِ وَالْوَجِيزِ وَتَذْكِرَةِ ابْنِ عَبْدُوسٍ وَالرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِيَيْنِ وَغَيْرِهِمْ ، وَقَدَّمَهُ فِي الْفَائِقِ وَشَرْحِ ابْنِ مُنَجَّى . قَالَ فِي الرِّعَايَةِ الْكُبْرَى : جَازَ ، فِي الْأَصَحِّ .

( وَالْوَجْهُ الثَّانِي ) لَا يَصِحُّ . قَالَ الْإِمَامُ أَحْمَدُ فِي جَعْلِ الثَّمَرَةِ بَيْنَهُمَا : لَا أَدْرِي ، وَاقْتَصَرَ عَلَيْهِ فِي الْفُصُولِ .

وَقَالَ الشَّيْخُ فِي الْمُغْنِي بَعْدَ أَنْ حَكَى الْخِلَافَ : وَاَلَّذِي يَقْوَى عِنْدِي أَنَّ ذَلِكَ إبَاحَةٌ لَا صُلْحٌ . .

[ ص: 277 ] مسألة 10 ) قوله : وإن حصل غصن شجرته في هواء غيره لزمه إزالته ، فإن أبى فله إزالته بلا حكم ، وفي إجباره وضمان ما تلف ، به وجواز صلح بعوض ، وقيل مع يبسه وجعل الثمرة بينهما أو له ، وجهان . انتهى ، فيه مسائل :

( المسألة الأولى 10 ) إذا امتنع من إزالة ذلك فهل يجبر على الإزالة أم لا ؟ أطلق الخلاف ، وأطلقه في النظم والفائق .

( أحدهما ) لا يجبر ، وهو الصحيح ، قدمه في المغني والشرح وشرح ابن رزين وغيرهم ، وهو ظاهر كلامه في الرعاية والحاوي ، فعلى هذا يكتفى بإزالة صاحب الهواء .

( والوجه الثاني ) يجبر ، وهو احتمال في المغني والشرح ، وقطع به في فصول ( قلت ) : وهو الصواب .

( المسألة الثانية 11 ) هل يضمن ما تلف به أم لا ؟ أطلق الخلاف .

( أحدهما ) يضمن ما تلف به ، وهو الصحيح . قال الشيخ في المغني والشارح وابن رزين في شرحه : ويضمن ما تلف به إن أمر بإزالته فلم يفعل ، وهو الصواب .

( والوجه الثاني ) لا يضمن ( قلت ) : وهو ضعيف .

( المسألة الثالثة 12 ) لو صالحه عن ذلك بعوض فهل يصح أم لا ؟ أطلق الخلاف ، وأطلقه في المغني والمحرر والشرح .

( أحدهما ) لا يصح ، جزم به في الهداية والمذهب ومسبوك الذهب والخلاصة والمقنع ونهاية ابن رزين وغيرهم ، وقدمه في الرعاية الكبرى .

( والوجه الثاني ) يصح . قال الشيخ في المغني : اللائق بمذهبنا صحته ، واختاره [ ص: 278 ] ابن حامد وابن عقيل في الفصول ، وجزم به في المنور ، وقدمه ابن رزين في شرحه ، واختار القاضي : أنه لا يصح إذا كان الغصن على مجرد الهواء ، وظاهر كلامه في الفصول : أن محل هذا الخلاف .

( المسألة الرابعة 13 ) لو جعل الثمرة بينهما أو له هل يصح أم لا ؟ فيه وجهان ، وكلام المصنف في قوله : " وجعل الثمرة بينهما أو له " يحتمل أن يكون معطوفا على المسائل التي أطلق فيها الخلاف ، وهو الظاهر . ويحتمل أن يكون معطوفا على قوله " وقيل : مع يبسه " لكنه بعيد ، بل لا يصح . إذا علمت ذلك فقد أطلق الخلاف في المغني والشرح .

( أحدهما ) لو اتفقا على ذلك جاز ، وهو الصحيح ، جزم به في المقنع والوجيز وتذكرة ابن عبدوس والرعاية الصغرى والحاويين وغيرهم ، وقدمه في الفائق وشرح ابن منجى . قال في الرعاية الكبرى : جاز ، في الأصح .

( والوجه الثاني ) لا يصح . قال الإمام أحمد في جعل الثمرة بينهما : لا أدري ، واقتصر عليه في الفصول .

وقال الشيخ في المغني بعد أن حكى الخلاف : والذي يقوى عندي أن ذلك إباحة لا صلح . .