وهل ينعزل قبل علمه بعزله ؟ اختاره الأكثر : وذكر شيخنا : أنه أشهر [ ص: 345 ] أم لا يصح ؟ فيه روايتان ( م 15 ) وينبني عليهما تضمينه . قال : شيخنا : [ ص: 346 ] لا يضمن ، لأنه لم يفرط ، وقال في تضمين مشتر لم يعلم الأجرة : نزاع في مذهب أحمد [ رضي الله عنه ] . واختار أنه لا يضمن ، وإذا ضمن رجع على الغار ، في ظاهر مذهبه ، وذكر وجها : ينعزل بالموت لا بالعزل .

( و هـ م ) قال شيخنا . لو باع أو تصرف فادعى أنه عزله قبله لم يقبل ، فلو أقام به بينة ببلد آخر وحكم به حاكم فإن لم ينعزل قبل العلم صح تصرفه ، وإلا كان حكما على الغائب ، ولو حكم قبل هذا الحكم بالصحة حاكم لا يرى عزله قبل العلم ، فإن كان قد بلغه ذلك نفذ والحكم الناقض له مردود ، وإلا وجوده كعدمه ، والحاكم الثاني إذا لم يعلم بأن العزل قبل العلم ، أو علم ولم يره ، أو رآه ولم ير نقض الحكم المتقدم ، فحكمه كعدمه . وقبض الثمن من وكيله دليل بقاء وكالته ، وأنه قول أكثر العلماء ، ويتوجه خلاف ، ولا ينعزل مودع قبل علمه ، خلافا لأبي الخطاب فما بيده ، [ ص: 347 ] أمانة وأن مثله مضارب . ومن قيل له : اشتر كذا بيننا ، فقال : نعم ، ثم قال لآخر : نعم ، فقد عزل نفسه ، فيكون له وللثاني ، ويبطل في طلاق زوجته بوطئه ، على الأصح ، وفيه بقبلة خلاف ، كرجعة ، وعتق عبد بتدبيره وكتابته ودلالة رجوعه لا ببيعه فاسدا أو سكناه ، وله التوكيل إن جعله له ، وعنه : مطلقا ، كما لا يباشره مثله أو يعجز عنه ، وقيل . في زائد عن عمله ، أو قيل له : اصنع أو تصرف كيف شئت ، وفيه وجه ، ولعل ظاهر ما سبق يستنيب نائبا في الحج لمرض ، ( هـ ش ) [ ص: 348 ] ويتعين أمين إلا مع تعيين موكل ، وإن منعه فلا ، وكذا حاكم ووصي ومضارب وولي في نكاح غير مجبر .

وَهَلْ يَنْعَزِلُ قَبْلَ عِلْمِهِ بِعَزْلِهِ ؟ اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ : وَذَكَرَ شَيْخُنَا : أَنَّهُ أَشْهَرُ [ ص: 345 ] أَمْ لَا يَصِحُّ ؟ فِيهِ رِوَايَتَانِ ( م 15 ) وَيَنْبَنِي عَلَيْهِمَا تَضْمِينُهُ . قَالَ : شَيْخُنَا : [ ص: 346 ] لَا يَضْمَنُ ، لِأَنَّهُ لَمْ يُفَرِّطْ ، وَقَالَ فِي تَضْمِينِ مُشْتَرٍ لَمْ يَعْلَمْ الْأُجْرَةَ : نِزَاعٌ فِي مَذْهَبِ أَحْمَدَ [ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ ] . وَاخْتَارَ أَنَّهُ لَا يَضْمَنُ ، وَإِذَا ضَمِنَ رَجَعَ عَلَى الْغَارِّ ، فِي ظَاهِرِ مَذْهَبِهِ ، وَذَكَرَ وَجْهًا : يَنْعَزِلُ بِالْمَوْتِ لَا بِالْعَزْلِ .

( و هـ م ) قَالَ شَيْخُنَا . لَوْ بَاعَ أَوْ تَصَرَّفَ فَادَّعَى أَنَّهُ عَزَلَهُ قَبْلَهُ لَمْ يُقْبَلْ ، فَلَوْ أَقَامَ بِهِ بَيِّنَةً بِبَلَدٍ آخَرَ وَحَكَمَ بِهِ حَاكِمٌ فَإِنْ لَمْ يَنْعَزِلْ قَبْلَ الْعِلْمِ صَحَّ تَصَرُّفُهُ ، وَإِلَّا كَانَ حُكْمًا عَلَى الْغَائِبِ ، وَلَوْ حَكَمَ قَبْلَ هَذَا الْحُكْمِ بِالصِّحَّةِ حَاكِمٌ لَا يَرَى عَزْلَهُ قَبْلَ الْعِلْمِ ، فَإِنْ كَانَ قَدْ بَلَغَهُ ذَلِكَ نَفَذَ وَالْحُكْمُ النَّاقِضُ لَهُ مَرْدُودٌ ، وَإِلَّا وُجُودُهُ كَعَدَمِهِ ، وَالْحَاكِمُ الثَّانِي إذَا لَمْ يَعْلَمْ بِأَنَّ الْعَزْلَ قَبْلَ الْعِلْمِ ، أَوْ عَلِمَ وَلَمْ يَرَهُ ، أَوْ رَآهُ وَلَمْ يَرَ نَقَضَ الْحُكْمَ الْمُتَقَدِّمَ ، فَحُكْمُهُ كَعَدَمِهِ . وَقَبْضُ الثَّمَنِ مِنْ وَكِيلِهِ دَلِيلُ بَقَاءِ وَكَالَتِهِ ، وَأَنَّهُ قَوْلُ أَكْثَرِ الْعُلَمَاءِ ، وَيَتَوَجَّهُ خِلَافٌ ، وَلَا يَنْعَزِلُ مُودَعٌ قَبْلَ عِلْمِهِ ، خِلَافًا لِأَبِي الْخَطَّابِ فَمَا بِيَدِهِ ، [ ص: 347 ] أَمَانَةٌ وَأَنَّ مِثْلَهُ مُضَارِبٌ . وَمَنْ قِيلَ لَهُ : اشْتَرِ كَذَا بَيْنَنَا ، فَقَالَ : نَعَمْ ، ثُمَّ قَالَ لِآخَرَ : نَعَمْ ، فَقَدْ عَزَلَ نَفْسَهُ ، فَيَكُونُ لَهُ وَلِلثَّانِي ، وَيَبْطُلُ فِي طَلَاقِ زَوْجَتِهِ بِوَطْئِهِ ، عَلَى الْأَصَحِّ ، وَفِيهِ بِقُبْلَةٍ خِلَافٌ ، كَرَجْعَةٍ ، وَعِتْقِ عَبْدٍ بِتَدْبِيرِهِ وَكِتَابَتِهِ وَدَلَالَةِ رُجُوعِهِ لَا بِبَيْعِهِ فَاسِدًا أَوْ سُكْنَاهُ ، وَلَهُ التَّوْكِيلُ إنْ جَعَلَهُ لَهُ ، وَعَنْهُ : مُطْلَقًا ، كَمَا لَا يُبَاشِرُهُ مِثْلُهُ أَوْ يَعْجِزُ عَنْهُ ، وَقِيلَ . فِي زَائِدٍ عَنْ عَمَلِهِ ، أَوْ قِيلَ لَهُ : اصْنَعْ أَوْ تَصَرَّفْ كَيْفَ شِئْت ، وَفِيهِ وَجْهٌ ، وَلَعَلَّ ظَاهِرَ مَا سَبَقَ يَسْتَنِيبُ نَائِبًا فِي الْحَجِّ لِمَرَضٍ ، ( هـ ش ) [ ص: 348 ] وَيَتَعَيَّنُ أَمِينٌ إلَّا مَعَ تَعْيِينِ مُوَكِّلٍ ، وَإِنْ مَنَعَهُ فَلَا ، وَكَذَا حَاكِمٌ وَوَصِيٌّ وَمُضَارِبٌ وَوَلِيٌّ فِي نِكَاحِ غَيْرِ مُجْبَرٍ .

التالي السابق

عرض الحاشية

( مَسْأَلَةٌ 15 ) قَوْلُهُ : وَهَلْ يَنْعَزِلُ قَبْلَ عِلْمِهِ بِعَزْلِهِ ؟ اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ ، وَذَكَرَ شَيْخُنَا أَنَّهُ أَشْهَرُ ، أَمْ لَا [ يَصِحُّ ؟ ] فِيهِ رِوَايَتَانِ ، انْتَهَى . وَأَطْلَقَهُمَا فِي الْهِدَايَةِ وَالْمُسْتَوْعِبِ وَالْمُغْنِي وَالْكَافِي وَالْمُقْنِعِ وَالتَّلْخِيصِ وَالْمُحَرَّرِ وَالشَّرْحِ وَالرِّعَايَةِ الْكُبْرَى وَالْفَائِقِ وَشَرْحِ ابْنِ رَزِينٍ وَشَرْحِ الْمَجْدِ وَشَرْحِ الْمُحَرَّرِ وَغَيْرِهِمْ :

( إحْدَاهُمَا ) يَنْعَزِلُ ، وَهُوَ الصَّحِيحُ ، وَهُوَ ظَاهِرُ كَلَامِ الْخِرَقِيِّ ، قَالَ فِي الْمُذْهَبِ وَمَسْبُوكِ الذَّهَبِ : انْعَزَلَ ، فِي أَصَحِّ الرِّوَايَتَيْنِ ، وَصَحَّحَهُ فِي الْخُلَاصَةِ ، وَاخْتَارَهُ أَبُو الْخَطَّابِ وَالشَّرِيفُ وَابْنُ عَقِيلٍ وَغَيْرُهُمْ ، قَالَ الْمُصَنِّفُ هُنَا : اخْتَارَهُ الْأَكْثَرُ ، قَالَ الْقَاضِي : هَذَا أَشْبَهُ بِأُصُولِ الْمُذْهَبِ ، وَقِيَاسٌ لِقَوْلِنَا إذَا كَانَ الْخِيَارُ لَهُمَا كَانَ لِأَحَدِهِمَا الْفَسْخُ مِنْ غَيْرِ حُضُورِ الْآخَرِ ، وَجَزَمَ بِهِ فِي الْوَجِيزِ وَالْمُنَوِّرِ وَنِهَايَةِ ابْنِ رَزِينٍ وَغَيْرِهِمْ . [ ص: 346 ] الرِّوَايَةُ الثَّانِيَةُ لَا يَنْعَزِلُ ، نَصَّ عَلَيْهَا فِي رِوَايَةِ ابْنِ مَنْصُورٍ وَجَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ وَأَبِي الْحَارِثِ ، وَصَحَّحَهُ فِي النَّظْمِ ، وَقَدَّمَهُ فِي الرِّعَايَةِ الصُّغْرَى وَالْحَاوِيَيْنِ ، ( قُلْت ) : وَهُوَ الصَّوَابُ .

وَقَالَ الْقَاضِي : مَحَلُّ الرِّوَايَتَيْنِ فِيمَا إذَا كَانَ الْمُوَكَّلُ فِيهِ بَاقِيًا فِي مِلْكِ الْمُوَكِّلِ ، أَمَّا إنْ أَخْرَجَهُ عَنْ مِلْكِهِ بِعِتْقٍ أَوْ بَيْعٍ انْفَسَخَتْ الْوَكَالَةُ ، وَجَزَمَ بِهِ ، ( قُلْت ) : وَهُوَ قَوِيٌّ .

[ ص: 347 ] تَنْبِيهَاتٌ :

( الْأَوَّلُ ) قَوْلُهُ : وَتَبْطُلُ فِي طَلَاقِ زَوْجَتِهِ بِوَطْئِهِ ، عَلَى الْأَصَحِّ ، وَفِيهِ بِقُبْلَةٍ خِلَافٌ ، كَرَجْعَةٍ وَعِتْقِ عَبْدٍ بِتَدْبِيرِهِ وَكِتَابَتِهِ وَكَفَالَةِ رُجُوعِهِ انْتَهَى . أَحَالَ الْمُصَنِّفُ الْخِلَافَ فِي الْقُبْلَةِ فِي إبْطَالِ الْوَكَالَةِ عَلَى الْخِلَافِ فِي الْقُبْلَةِ فِي حُصُولِ الرَّجْعَةِ بِهَا ، وَالصَّحِيحُ مِنْ الْمَذْهَبِ عَدَمُ حُصُولِ الرَّجْعَةِ بِهَا ، فَكَذَا الصَّحِيحُ مِنْ الْمَذْهَبِ لَا تَبْطُلُ الْوَكَالَةُ فِي طَلَاقِهَا بِتَقْبِيلِهَا ، وَاَلَّذِي يَظْهَرُ أَنَّ قَوْلَهُ " وَعِتْقِ عَبْدٍ بِتَدْبِيرِهِ " إلَى آخِرِهِ مَعْطُوفٌ عَلَى قَوْلِهِ فِي طَلَاقِ زَوْجَتِهِ مِنْ قَوْلِهِ " وَتَبْطُلُ فِي طَلَاقِ زَوْجَتِهِ بِوَطْئِهِ عَلَى الْأَصَحِّ " لَا عَلَى قَوْلِهِ " كَرَجْعَةٍ " إذْ الصَّحِيحُ مِنْ الْمَذْهَبِ بُطْلَانُ الْوَكَالَةِ فِي الْعِتْقِ بِالتَّدْبِيرِ وَالْكِتَابَةِ ، وَكَذَلِكَ دَلَالَةُ الْحَالِ عَلَى رُجُوعِهِ ، وَتَقْدِيرُهُ وَتَبْطُلُ الْوَكَالَةُ فِي طَلَاقِ زَوْجَتِهِ بِوَطْئِهِ وَعِتْقِ عَبْدِهِ بِتَدْبِيرِهِ ، يَعْنِي تَبْطُلُ الْوَكَالَةُ فِي عِتْقِ عَبْدِهِ بِتَدْبِيرِهِ عَلَى الْأَصَحِّ ، كَالْوَطْءِ ، وَاَللَّهُ أَعْلَمُ .

[ ص: 348 ] الثَّانِي ) قَوْلُ الْمُصَنِّفِ هُنَا : وَلَهُ التَّوْكِيلُ إنْ جَعَلَهُ لَهُ ، وَعَنْهُ : مُطْلَقًا ، ثُمَّ قَوْلُهُ " وَكَذَا حَاكِمٌ وَوَصِيٌّ وَمُضَارِبٌ وَوَلِيٌّ فِي نِكَاحٍ فِي غَيْرِ مُجْبَرٍ " انْتَهَى ، ظَاهِرُ مَا قَدَّمَهُ أَنَّ الْوَلِيَّ غَيْرُ الْمُجْبَرِ لَا يُوَكِّلُ إلَّا بِإِذْنٍ ، وَقَدْ قَالَ فِي أَرْكَانِ النِّكَاحِ : وَوَكِيلُهُ كَهُوَ وَقِيلَ : لَا يُوَكِّلُ غَيْرُ مُجْبَرٍ بِلَا إذْنٍ إلَّا حَاكِمٌ ، انْتَهَى . فَقَدَّمَ هُنَاكَ أَنَّ لَهُ الْوَكَالَةَ إذَا كَانَ غَيْرَ مُجْبَرٍ مِنْ غَيْرِ إذْنٍ ، فَحَصَلَ التَّنَاقُضُ ، وَالْمُعْتَمَدُ عَلَى مَا قَالَهُ فِي بَابِ أَرْكَانِ النِّكَاحِ ، وَهُوَ الْمَذْهَبُ ، وَعَلَيْهِ أَكْثَرُ الْأَصْحَابِ ، وَقَدْ حَرَّرْتُ ذَلِكَ فِي الْإِنْصَافِ .

( الثَّالِثُ ) قَوْلُهُ : " وَوَلِيٌّ فِي نِكَاحٍ غَيْرَ مُجْبَرٍ " الْأَحْسَنُ فِي الْعِبَارَةِ أَنْ يَقُولَ : وَوَلِيٌّ غَيْرُ مُجْبَرٍ فِي نِكَاحٍ فَالظَّاهِرُ أَنَّ فِي كَلَامِهِ تَقْدِيمًا وَتَأْخِيرًا وَزِيَادَةً

( مسألة 15 ) قوله : وهل ينعزل قبل علمه بعزله ؟ اختاره الأكثر ، وذكر شيخنا أنه أشهر ، أم لا [ يصح ؟ ] فيه روايتان ، انتهى . وأطلقهما في الهداية والمستوعب والمغني والكافي والمقنع والتلخيص والمحرر والشرح والرعاية الكبرى والفائق وشرح ابن رزين وشرح المجد وشرح المحرر وغيرهم :

( إحداهما ) ينعزل ، وهو الصحيح ، وهو ظاهر كلام الخرقي ، قال في المذهب ومسبوك الذهب : انعزل ، في أصح الروايتين ، وصححه في الخلاصة ، واختاره أبو الخطاب والشريف وابن عقيل وغيرهم ، قال المصنف هنا : اختاره الأكثر ، قال القاضي : هذا أشبه بأصول المذهب ، وقياس لقولنا إذا كان الخيار لهما كان لأحدهما الفسخ من غير حضور الآخر ، وجزم به في الوجيز والمنور ونهاية ابن رزين وغيرهم . [ ص: 346 ] الرواية الثانية لا ينعزل ، نص عليها في رواية ابن منصور وجعفر بن محمد وأبي الحارث ، وصححه في النظم ، وقدمه في الرعاية الصغرى والحاويين ، ( قلت ) : وهو الصواب .

وقال القاضي : محل الروايتين فيما إذا كان الموكل فيه باقيا في ملك الموكل ، أما إن أخرجه عن ملكه بعتق أو بيع انفسخت الوكالة ، وجزم به ، ( قلت ) : وهو قوي .

[ ص: 347 ] تنبيهات :

( الأول ) قوله : وتبطل في طلاق زوجته بوطئه ، على الأصح ، وفيه بقبلة خلاف ، كرجعة وعتق عبد بتدبيره وكتابته وكفالة رجوعه انتهى . أحال المصنف الخلاف في القبلة في إبطال الوكالة على الخلاف في القبلة في حصول الرجعة بها ، والصحيح من المذهب عدم حصول الرجعة بها ، فكذا الصحيح من المذهب لا تبطل الوكالة في طلاقها بتقبيلها ، والذي يظهر أن قوله " وعتق عبد بتدبيره " إلى آخره معطوف على قوله في طلاق زوجته من قوله " وتبطل في طلاق زوجته بوطئه على الأصح " لا على قوله " كرجعة " إذ الصحيح من المذهب بطلان الوكالة في العتق بالتدبير والكتابة ، وكذلك دلالة الحال على رجوعه ، وتقديره وتبطل الوكالة في طلاق زوجته بوطئه وعتق عبده بتدبيره ، يعني تبطل الوكالة في عتق عبده بتدبيره على الأصح ، كالوطء ، والله أعلم .

[ ص: 348 ] الثاني ) قول المصنف هنا : وله التوكيل إن جعله له ، وعنه : مطلقا ، ثم قوله " وكذا حاكم ووصي ومضارب وولي في نكاح في غير مجبر " انتهى ، ظاهر ما قدمه أن الولي غير المجبر لا يوكل إلا بإذن ، وقد قال في أركان النكاح : ووكيله كهو وقيل : لا يوكل غير مجبر بلا إذن إلا حاكم ، انتهى . فقدم هناك أن له الوكالة إذا كان غير مجبر من غير إذن ، فحصل التناقض ، والمعتمد على ما قاله في باب أركان النكاح ، وهو المذهب ، وعليه أكثر الأصحاب ، وقد حررت ذلك في الإنصاف .

( الثالث ) قوله : " وولي في نكاح غير مجبر " الأحسن في العبارة أن يقول : وولي غير مجبر في نكاح فالظاهر أن في كلامه تقديما وتأخيرا وزيادة