إسلام ويب - المغني - كتاب النكاح - مسألة تزوج الأمة على أنها حرة فأصابها وولدت منه - فصل كان ممن يحرم عليه نكاح الإماء- الجزء رقم7

( 5265 ) الفصل السادس : أن الزوج إن كان ممن يحرم عليه نكاح الإماء ، وهو من يجد الطول ، أو لا يخشى العنت ، فإنه يفرق بينهما ; لأننا بينا أن النكاح فاسد من أصله ; لعدم شرطه . وهكذا لو كان تزويجها بغير إذن سيدها ، أو اختل شرط من شروط النكاح ، فهو فاسد ، يفرق بينهما . والحكم في الرجوع على ما ذكرنا . وإن كان ممن يجوز له نكاح الإماء ، وكانت شرائط النكاح مجتمعة ، فالعقد صحيح ، وللزوج الخيار بين الفسخ والمقام على النكاح

. وهذا معنى قول الخرقي " فرضي بالمقام " معها ، وهذا الظاهر من مذهب الشافعي . وقال أبو حنيفة : لا خيار له ; لأن الكفاءة غير معتبرة في جانب المرأة ; لأنه يملك الطلاق . ولنا ، أنه عقد غر فيه أحد الزوجين بحرية الآخر ، فثبت له الخيار كالآخر ; لأن الكفاءة وإن لم تعتبر فإن عليه ضررا في استرقاق ولده ، ورق امرأته ، وذلك أعظم من فقد الكفاءة . وأما الطلاق يندفع به الضرر ، فإنه يسقط نصف المسمى ، والفسخ يسقط جميعه ، فإذا فسخ قبل الدخول فلا مهر لها ، وإن رضي بالمقام معها ، فله ذلك ; لأنه يحل له نكاح الإماء ، وما ولدت بعد ذلك فهو رقيق لسيدها ; لأن المانع من رقهم في الغرور اعتقاد الزوج حريتها ، وقد زال ذلك بالعلم

ولو وطئها قبل علمه ، فعلقت منه ، ثم علم قبل الوضع ، فهو حر ; لأنه وطئها يعتقد حريتها .