( فصل وإذا nindex.php?page=treesubj&link=25803_11171_11168افترقا في النكاح الفاسد ) قبل الدخول بطلاق أو موت أو غيرهما كاختلاف دين ورضاع ( فلا مهر فيه ) لأن المهر يجب بالعقد ، والعقد فاسد فوجوده كعدمه كالبيع الفاسد ( وإن دخل ) بها في النكاح الفاسد ( أو خلا بها ) فيه ( استقر المسمى ) لأن في بعض ألفاظ حديث nindex.php?page=showalam&ids=25عائشة { nindex.php?page=hadith&LINKID=42692ولها الذي أعطاها بما أصاب منها } رواه nindex.php?page=showalam&ids=13855أبو بكر البرقاني nindex.php?page=showalam&ids=14239وأبو محمد الخلال بإسنادهما والخلوة كالوطء ، ولأن النكاح مع فساده ينعقد ويترتب عليه أكثر أحكام الصحيح من وقوع الطلاق ولزوم عدة الوفاة بعد الموت ونحو ذلك فلذلك لزم المسمى فيه كالصحيح ( بخلاف البيع الفاسد إذا تلف ) المبيع ( فإنه يضمن ) ضمان المتلف ( لا بقيمته ) أو مثله ( لا ) ضمان عقد ( بثمنه ) ذكر معناه في الإنصاف .

قلت قد يشكل عليه ما يأتي في الطلاق من أن العتق يقع في البيع الفاسد كالطلاق في النكاح الفاسد ، إلا أن يقال : هذا حكم من أحكام البيع وأكثرها منتف بخلاف النكاح ( ولا يصح nindex.php?page=treesubj&link=11411_25325تزويج من نكاحها فاسد قبل طلاق أو فسخ ، فإن أبى الزوج الطلاق فسخه ) أي النكاح الفاسد ( حاكم ) لأنه [ ص: 161 ] نكاح يسوغ فيه الاجتهاد فاحتيج في التفريق إلى إيقاع فرقة كالصحيح المختلف فيه ولأن تزويجها من غير فرقة يفضي إلى تسليط زوجين عليها ، كل واحد يعتقد صحة نكاحه وفساد نكاح الآخر ، ويفارق النكاح الباطل من هذين الوجهين ، قال في الشرح : فعلى هذا متى تزوجت بآخر قبل التفريق لم يصح النكاح الثاني ولم يجز تزويجها الثالث حتى يطلق الأولان أو يفسخ نكاحهما .

( فَصْلٌ وَإِذَا nindex.php?page=treesubj&link=25803_11171_11168افْتَرَقَا فِي النِّكَاحِ الْفَاسِدِ ) قَبْلَ الدُّخُولِ بِطَلَاقٍ أَوْ مَوْتٍ أَوْ غَيْرِهِمَا كَاخْتِلَافِ دِينٍ وَرَضَاعٍ ( فَلَا مَهْرَ فِيهِ ) لِأَنَّ الْمَهْرَ يَجِبُ بِالْعَقْدِ ، وَالْعَقْدُ فَاسِدٌ فَوُجُودُهُ كَعَدَمِهِ كَالْبَيْعِ الْفَاسِدِ ( وَإِنْ دَخَلَ ) بِهَا فِي النِّكَاحِ الْفَاسِدِ ( أَوْ خَلَا بِهَا ) فِيهِ ( اسْتَقَرَّ الْمُسَمَّى ) لِأَنَّ فِي بَعْضِ أَلْفَاظِ حَدِيثِ nindex.php?page=showalam&ids=25عَائِشَةَ { nindex.php?page=hadith&LINKID=42692وَلَهَا الَّذِي أَعْطَاهَا بِمَا أَصَابَ مِنْهَا } رَوَاهُ nindex.php?page=showalam&ids=13855أَبُو بَكْرٍ الْبَرْقَانِيُّ nindex.php?page=showalam&ids=14239وَأَبُو مُحَمَّدِ الْخَلَّالِ بِإِسْنَادِهِمَا وَالْخَلْوَةُ كَالْوَطْءِ ، وَلِأَنَّ النِّكَاحَ مَعَ فَسَادِهِ يَنْعَقِدُ وَيَتَرَتَّبُ عَلَيْهِ أَكْثَرُ أَحْكَامِ الصَّحِيحِ مِنْ وُقُوعِ الطَّلَاقِ وَلُزُومِ عِدَّةِ الْوَفَاةِ بَعْدَ الْمَوْتِ وَنَحْوَ ذَلِكَ فَلِذَلِكَ لَزِمَ الْمُسَمَّى فِيهِ كَالصَّحِيحِ ( بِخِلَافِ الْبَيْعِ الْفَاسِدِ إذَا تَلِفَ ) الْمَبِيعُ ( فَإِنَّهُ يَضْمَنُ ) ضَمَانَ الْمُتْلَفِ ( لَا بِقِيمَتِهِ ) أَوْ مِثْلِهِ ( لَا ) ضَمَانُ عَقْدٍ ( بِثَمَنِهِ ) ذُكِرَ مَعْنَاهُ فِي الْإِنْصَافِ .

قُلْتُ قَدْ يُشْكِلُ عَلَيْهِ مَا يَأْتِي فِي الطَّلَاقِ مِنْ أَنَّ الْعِتْقَ يَقَعُ فِي الْبَيْعِ الْفَاسِدِ كَالطَّلَاقِ فِي النِّكَاحِ الْفَاسِدِ ، إلَّا أَنْ يُقَالَ : هَذَا حُكْمٌ مِنْ أَحْكَامِ الْبَيْعِ وَأَكْثَرُهَا مُنْتَفٍ بِخِلَافِ النِّكَاحِ ( وَلَا يَصِحُّ nindex.php?page=treesubj&link=11411_25325تَزْوِيجُ مَنْ نِكَاحُهَا فَاسِدٌ قَبْلَ طَلَاقٍ أَوْ فَسْخٍ ، فَإِنْ أَبَى الزَّوْجُ الطَّلَاقَ فَسَخَهُ ) أَيْ النِّكَاحَ الْفَاسِدَ ( حَاكِمٌ ) لِأَنَّهُ [ ص: 161 ] نِكَاحٌ يَسُوغُ فِيهِ الِاجْتِهَادُ فَاحْتِيجَ فِي التَّفْرِيقِ إلَى إيقَاعِ فُرْقَةٍ كَالصَّحِيحِ الْمُخْتَلَفِ فِيهِ وَلِأَنَّ تَزْوِيجَهَا مِنْ غَيْرِ فُرْقَةٍ يُفْضِي إلَى تَسْلِيطِ زَوْجَيْنِ عَلَيْهَا ، كُلُّ وَاحِدٍ يَعْتَقِدُ صِحَّةَ نِكَاحِهِ وَفَسَادَ نِكَاحِ الْآخَرِ ، وَيُفَارِقُ النِّكَاحَ الْبَاطِلَ مِنْ هَذَيْنِ الْوَجْهَيْنِ ، قَالَ فِي الشَّرْحِ : فَعَلَى هَذَا مَتَى تَزَوَّجَتْ بِآخَرَ قَبْلَ التَّفْرِيقِ لَمْ يَصِحَّ النِّكَاحُ الثَّانِي وَلَمْ يَجُزْ تَزْوِيجُهَا الثَّالِثَ حَتَّى يُطَلِّقَ الْأَوَّلَانِ أَوْ يُفْسَخُ نِكَاحُهُمَا .