( ويحرم ) على السيد [ ص: 412 ] ( وطء مكاتبته ) كتابة صحيحة كالرجعية لاختلال ملكه وخروج الأكساب عنه .

فلو شرط في الكتابة وطأها فسدت وكالوطء سائر الاستمتاعات ومثلها المبعضة ( ولا حد فيه ) عليه لشبهة الملك لكن يعزر مع العلم به كهي إن طاوعته ( ويجب مهر ) واحد وإن تعدد وطاوعته للشبهة أيضا ( والولد ) منه ( حر ) نسيب لعلوقها به في ملكه ( ولا تجب قيمته على المذهب ) لانعقاده حرا ، على أن حق الملك في ولدها للسيد وإن حملت به من عبدها على ما يأتي ، والخلاف مبني على حكم ولدها من غيره ( وصارت ) به ( مستولدة مكاتبة ) إذ مقصودهما واحد وهو العتق ( فإن عجزت عتقت بموته ) عن الإيلاد وعتق معها أولادها الحادثون بعده وإن أدت النجوم عتقت عن الكتابة وتبعها كسبها وولدها ، فإن مات السيد قبل عجزها عتقت عن الكتابة كما لو نجز عتق مكاتبه ( وولدها ) أي المكاتبة لا بقيد الإيلاد الرقيق الحادث بعد كتابتها وقبل عتقها ( من نكاح أو زنا مكاتب ) أي يثبت له حكم المكاتب ( في الأظهر يتبعها رقا وعتقا ) لأن الولد يتبع أمه رقا وضده ، فكذا في سبب العتق كولد أم الولد .

والثاني لا بل يكون هنا للسيد لأن الكتابة عقد يقبل الفسخ فلا يثبت حكمه في الولد كولد المرهونة ، نعم إن عتقت بغير جهة الكتابة بأن رقت ثم عتقت بجهة أخرى لم يتبعها حينئذ كالأم ( وليس عليه ) أي الولد ( شيء ) من النجوم لعدم التزامه لها ( والحق ) أي حق الملك ( فيه ) أي الولد ( للسيد ) لا للأم ( وفي قول ) الحق ( لها ) أي المكاتبة لأنه تكاتب عليها .

وقضية كلام أصل الروضة أن ولدها من عبدها ملك لها قطعا لكن نازع فيه البلقيني ( فلو قتل فقيمته ) تجب ( لذي الحق ) منهما ( والمذهب أن أرش جنايته عليه ) أي الولد فيما دون النفس ( وكسبه ومهره ) إذا كان أنثى ووطئت بشبهة ( ينفق منها عليه ) ومراده بالنفقة ما يشمل المؤن ( وما فضل وقف فإن عتق فله وإلا فللسيد ) .

كما أن كسب الأم لها وإن عتقت .

فإن رقت وارتفعت الكتابة فللسيد ، وقيل لا يوقف بل يصرف للسيد كما تصرف له قيمته لو قتل .

هذا كله إن قلنا إن الحق في الولد للسيد .

فإن قلنا إنه للأم فهو لها تستعين به [ ص: 413 ] في كتابتها

( وَيَحْرُمُ ) عَلَى السَّيِّدِ [ ص: 412 ] ( وَطْءُ مُكَاتَبَتِهِ ) كِتَابَةً صَحِيحَةً كَالرَّجْعِيَّةِ لِاخْتِلَالِ مِلْكِهِ وَخُرُوجِ الْأَكْسَابِ عَنْهُ .

فَلَوْ شَرَطَ فِي الْكِتَابَةِ وَطْأَهَا فَسَدَتْ وَكَالْوَطْءِ سَائِرُ الِاسْتِمْتَاعَاتِ وَمِثْلُهَا الْمُبَعَّضَةُ ( وَلَا حَدَّ فِيهِ ) عَلَيْهِ لِشُبْهَةِ الْمِلْكِ لَكِنْ يُعَزَّرُ مَعَ الْعِلْمِ بِهِ كَهِيَ إنْ طَاوَعَتْهُ ( وَيَجِبُ مَهْرٌ ) وَاحِدٌ وَإِنْ تَعَدَّدَ وَطَاوَعَتْهُ لِلشُّبْهَةِ أَيْضًا ( وَالْوَلَدُ ) مِنْهُ ( حُرٌّ ) نَسِيبٌ لِعُلُوقِهَا بِهِ فِي مِلْكِهِ ( وَلَا تَجِبُ قِيمَتُهُ عَلَى الْمَذْهَبِ ) لِانْعِقَادِهِ حُرًّا ، عَلَى أَنَّ حَقَّ الْمِلْكِ فِي وَلَدِهَا لِلسَّيِّدِ وَإِنْ حَمَلَتْ بِهِ مِنْ عَبْدِهَا عَلَى مَا يَأْتِي ، وَالْخِلَافُ مَبْنِيٌّ عَلَى حُكْمِ وَلَدِهَا مِنْ غَيْرِهِ ( وَصَارَتْ ) بِهِ ( مُسْتَوْلَدَةً مُكَاتَبَةً ) إذْ مَقْصُودُهُمَا وَاحِدٌ وَهُوَ الْعِتْقُ ( فَإِنْ عَجَزَتْ عَتَقَتْ بِمَوْتِهِ ) عَنْ الْإِيلَادِ وَعَتَقَ مَعَهَا أَوْلَادُهَا الْحَادِثُونَ بَعْدَهُ وَإِنْ أَدَّتْ النُّجُومَ عَتَقَتْ عَنْ الْكِتَابَةِ وَتَبِعَهَا كَسْبُهَا وَوَلَدُهَا ، فَإِنْ مَاتَ السَّيِّدُ قَبْلَ عَجْزِهَا عَتَقَتْ عَنْ الْكِتَابَةِ كَمَا لَوْ نَجَّزَ عِتْقَ مُكَاتَبِهِ ( وَوَلَدُهَا ) أَيْ الْمُكَاتَبَةِ لَا بِقَيْدِ الْإِيلَادِ الرَّقِيقُ الْحَادِثُ بَعْدَ كِتَابَتِهَا وَقَبْلَ عِتْقِهَا ( مِنْ نِكَاحٍ أَوْ زِنًا مُكَاتَبٌ ) أَيْ يَثْبُتُ لَهُ حُكْمُ الْمُكَاتَبِ ( فِي الْأَظْهَرِ يَتْبَعُهَا رِقًّا وَعِتْقًا ) لِأَنَّ الْوَلَدَ يَتْبَعُ أُمَّهُ رِقًّا وَضِدَّهُ ، فَكَذَا فِي سَبَبِ الْعِتْقِ كَوَلَدِ أُمِّ الْوَلَدِ .

وَالثَّانِي لَا بَلْ يَكُونُ هُنَا لِلسَّيِّدِ لِأَنَّ الْكِتَابَةَ عَقْدٌ يَقْبَلُ الْفَسْخَ فَلَا يَثْبُتُ حُكْمُهُ فِي الْوَلَدِ كَوَلَدِ الْمَرْهُونَةِ ، نَعَمْ إنْ عَتَقَتْ بِغَيْرِ جِهَةِ الْكِتَابَةِ بِأَنْ رُقَّتْ ثُمَّ عَتَقَتْ بِجِهَةٍ أُخْرَى لَمْ يَتْبَعْهَا حِينَئِذٍ كَالْأُمِّ ( وَلَيْسَ عَلَيْهِ ) أَيْ الْوَلَدِ ( شَيْءٌ ) مِنْ النُّجُومِ لِعَدَمِ الْتِزَامِهِ لَهَا ( وَالْحَقُّ ) أَيْ حَقُّ الْمِلْكِ ( فِيهِ ) أَيْ الْوَلَدِ ( لِلسَّيِّدِ ) لَا لِلْأُمِّ ( وَفِي قَوْلٍ ) الْحَقُّ ( لَهَا ) أَيْ الْمُكَاتَبَةِ لِأَنَّهُ تَكَاتَبَ عَلَيْهَا .

وَقَضِيَّةُ كَلَامِ أَصْلِ الرَّوْضَةِ أَنَّ وَلَدَهَا مِنْ عَبْدِهَا مِلْكٌ لَهَا قَطْعًا لَكِنْ نَازَعَ فِيهِ الْبُلْقِينِيُّ ( فَلَوْ قُتِلَ فَقِيمَتُهُ ) تَجِبُ ( لِذِي الْحَقِّ ) مِنْهُمَا ( وَالْمَذْهَبُ أَنَّ أَرْشَ جِنَايَتِهِ عَلَيْهِ ) أَيْ الْوَلَدِ فِيمَا دُونَ النَّفْسِ ( وَكَسْبُهُ وَمَهْرُهُ ) إذَا كَانَ أُنْثَى وَوُطِئَتْ بِشُبْهَةٍ ( يُنْفَقُ مِنْهَا عَلَيْهِ ) وَمُرَادُهُ بِالنَّفَقَةِ مَا يَشْمَلُ الْمُؤَنَ ( وَمَا فَضَلَ وَقْفٌ فَإِنْ عَتَقَ فَلَهُ وَإِلَّا فَلِلسَّيِّدِ ) .

كَمَا أَنَّ كَسْبَ الْأُمِّ لَهَا وَإِنْ عَتَقَتْ .

فَإِنْ رَقَّتْ وَارْتَفَعَتْ الْكِتَابَةُ فَلِلسَّيِّدِ ، وَقِيلَ لَا يُوقَفُ بَلْ يُصْرَفُ لِلسَّيِّدِ كَمَا تُصْرَفُ لَهُ قِيمَتُهُ لَوْ قُتِلَ .

هَذَا كُلُّهُ إنْ قُلْنَا إنَّ الْحَقَّ فِي الْوَلَدِ لِلسَّيِّدِ .

فَإِنْ قُلْنَا إنَّهُ لِلْأُمِّ فَهُوَ لَهَا تَسْتَعِينُ بِهِ [ ص: 413 ] فِي كِتَابَتِهَا

التالي السابق

عرض الحاشية

حاشية الشبراملسي

( قَوْلُهُ : وَكَالْوَطْءِ سَائِرُ الِاسْتِمْتَاعَاتِ ) وَمِنْهَا النَّظَرُ بِشَهْوَةٍ ، أَمَّا بِدُونِهَا فَيُبَاحُ لِمَا عَدَا مَا بَيْنَ السُّرَّةِ وَالرُّكْبَةِ ( قَوْلُهُ : وَإِنْ تَعَدَّدَ ) يُسْتَثْنَى مِنْهُ مَا لَوْ وَطِئَ بَعْدَ أَدَاءِ الْمَهْرِ فَإِنَّهُ يَتَكَرَّرُ ا هـ شَيْخُنَا الزِّيَادِيُّ ( قَوْلُهُ : عَلَى مَا يَأْتِي ) أَيْ فِي قَوْلِهِ وَقَضِيَّةُ كَلَامِ أَصْلِ الرَّوْضَةِ إلَخْ ( قَوْلُهُ : عَتَقَتْ عَنْ الْكِتَابَةِ ) أَيْ فَيَتْبَعُهَا كَسْبُهَا وَوَلَدُهَا الْحَادِثُ بَعْدَ الْكِتَابَةِ وَقَبْلَ الِاسْتِيلَادِ ، وَهَذَا هُوَ فَائِدَةُ كَوْنِ الْعِتْقِ عَنْ الْكِتَابَةِ ( قَوْلُهُ بِأَنْ رَقَّتْ ) بِأَنْ عَجَّزَهَا أَوْ عَجَّزَتْ نَفْسَهَا ( قَوْلُهُ أَنَّ وَلَدَهَا مِنْ عَبْدِهَا ) أَيْ بِأَنْ زَنَى بِهَا ( قَوْلُهُ لَكِنْ نَازَعَ فِيهِ الْبُلْقِينِيُّ ) مُعْتَمَدٌ : أَيْ فَيَكُونُ كَوَلَدِهَا مِنْ غَيْرِهَا وَسَيَأْتِي مَا فِيهِ ( قَوْلُهُ : وَقِيلَ لَا يُوقَفُ ) مُقَابِلُ قَوْلِهِ وَمَا فَضَلَ إلَخْ ، وَفِي نُسْخَةٍ تَقْدِيمُهُ عَلَى قَوْلِهِ وَلَا يَعْتِقُ إلَخْ وَهِيَ الْأَوْلَى

حاشية المغربي

[ ص: 412 ] تَقَدَّمَ أَنَّ الْأَصَحَّ وَقْفُهُ ، وَأَنَّهُ يُقَالُ مِنْ قِبَلِ الرَّأْيِ فَلَا يَصِحُّ الِاحْتِجَاجُ بِهِ ( قَوْلُهُ : وَخُرُوجُ الْأَكْسَابِ عَنْهُ ) يُتَأَمَّلُ وَلَيْسَ هُوَ فِي التُّحْفَةِ ( قَوْلُهُ : وَالْحَادِثُونَ بَعْدَهُ ) أَيْ بَعْدَ الْإِيلَادِ ( قَوْلُهُ : فَإِنْ مَاتَ السَّيِّدُ قَبْلَ عَجْزِهَا عَتَقَتْ عَنْ الْكِتَابَةِ ) أَيْ لَا عَنْ الْإِيلَادِ خِلَافًا لِلْوَجْهِ الثَّانِي .

فَعَلَى هَذَا الْوَلَدُ الْحَادِثُ بَعْدَ الْكِتَابَةِ وَقَبْلَ الِاسْتِيلَادِ هَلْ يَتْبَعُهَا فِيهِ الْخِلَافُ الْآتِي كَمَا قَالَهُ الْأَذْرَعِيُّ : أَيْ بِخِلَافِهِ عَلَى الْوَجْهِ الثَّانِي فَإِنَّهُ يَتْبَعُهَا قَطْعًا ( قَوْلُهُ كَالْأُمِّ ) يَنْبَغِي حَذْفُهُ وَهُوَ سَاقِطٌ فِي نُسْخَةٍ ( قَوْلُهُ مَا يَشْمَلُ الْمُؤَنَ ) عِبَارَةُ التُّحْفَةِ : مَا يَشْمَلُ سَائِرَ الْمُؤَنِ .

حاشية الشبراملسي

( قوله : وكالوطء سائر الاستمتاعات ) ومنها النظر بشهوة ، أما بدونها فيباح لما عدا ما بين السرة والركبة ( قوله : وإن تعدد ) يستثنى منه ما لو وطئ بعد أداء المهر فإنه يتكرر ا هـ شيخنا الزيادي ( قوله : على ما يأتي ) أي في قوله وقضية كلام أصل الروضة إلخ ( قوله : عتقت عن الكتابة ) أي فيتبعها كسبها وولدها الحادث بعد الكتابة وقبل الاستيلاد ، وهذا هو فائدة كون العتق عن الكتابة ( قوله بأن رقت ) بأن عجزها أو عجزت نفسها ( قوله أن ولدها من عبدها ) أي بأن زنى بها ( قوله لكن نازع فيه البلقيني ) معتمد : أي فيكون كولدها من غيرها وسيأتي ما فيه ( قوله : وقيل لا يوقف ) مقابل قوله وما فضل إلخ ، وفي نسخة تقديمه على قوله ولا يعتق إلخ وهي الأولى

حاشية المغربي

[ ص: 412 ] تقدم أن الأصح وقفه ، وأنه يقال من قبل الرأي فلا يصح الاحتجاج به ( قوله : وخروج الأكساب عنه ) يتأمل وليس هو في التحفة ( قوله : والحادثون بعده ) أي بعد الإيلاد ( قوله : فإن مات السيد قبل عجزها عتقت عن الكتابة ) أي لا عن الإيلاد خلافا للوجه الثاني .

فعلى هذا الولد الحادث بعد الكتابة وقبل الاستيلاد هل يتبعها فيه الخلاف الآتي كما قاله الأذرعي : أي بخلافه على الوجه الثاني فإنه يتبعها قطعا ( قوله كالأم ) ينبغي حذفه وهو ساقط في نسخة ( قوله ما يشمل المؤن ) عبارة التحفة : ما يشمل سائر المؤن .