Contratos y transacciones modernas

27/09/2021| IslamWeb

Contratos de seguros
Los contratos de seguros comerciales son contratos prohibidos en la Sharía por el gharar (riesgo de perjuicio por la incertidumbre del objeto de la transacción) probable.
El Mensajero de Al-lah, la paz y las bendiciones de Al-lah sean con él, fue citado prohibiendo las transacciones contaminadas de gharar (Muslim lo cita del relato de Abu Hurairah, que Al-lah esté complacido con él).
En este tipo de contratos, el comprador no sabe cuándo se verá expuesto a un accidente, en cuyo caso recibirá un servicio de más valor que lo que pagó a la aseguradora, o si perderá su dinero si no le pasa ningún accidente; y en eso consiste el gharar que hace que este sea un contrato prohibido.
Algunas personas dicen que es un contrato permitido apoyándose en el hecho de que la permisión es el estatus jurídico natural de las acciones humanas y por el hecho de que la compañía recibe dinero a cambio de la garantía. Es como el caso de un hombre que le dice a otro: “Sigue este camino; y si te alcanza algún daño yo garantizo cubrir tus pérdidas”, entonces él carga con la garantía. Se dice que esta es la opinión de los juristas de la escuela hanafi.
Para refutar esta opinión debemos aclarar primero que esta no es la posición de los juristas de la escuela hanafi. Ellos, más bien, sostienen que la garantía es obligatoria por la destrucción de la propiedad de alguien cuando esta persona fue engañada por otra para seguir un camino riesgoso, por lo que el que engañó debe garantizar el pago de las pérdidas.
Además, una garantía de acuerdo a la Sharía islámica se hace obligatoria sobre alguien por una de las siguientes razones:
1. Transgresión de la ley;
2. Ser causante de un daño, como cuando una persona cava un pozo en el camino de la gente;
3. El uso de un bien por alguien que no es su dueño legítimo, sin importar si es un transgresor −como un usurpador− o no −como un vendedor−. Si el objeto es ofrecido para la venta permanece en manos del vendedor y está garantizado por él.
4. Haber ofrecido una garantía.
En los seguros comerciales, la compañía contratista se compromete a dar una compensación pero no por alguno de esos cuatro motivos, sino por virtud del contrato de seguros, basado en el gharar, que ha firmado con el cliente contratante, y esto no es permitido.
Los juristas musulmanes han planteado una alternativa al seguro comercial: el seguro cooperativo.
¿Qué es el seguro cooperativo?
Consiste en un grupo de personas, vulnerables a un riesgo similar, que participan cada uno con una cierta cantidad de dinero, en un fondo específico para pagar la compensación a cualquiera de ellos que sufra un daño.
Lo que es importante aquí es que si el dinero recaudado excede la compensación dada a los asegurados, todos tienen derecho de recuperar el restante. Si las compensaciones superan la cantidad recaudada todos los asegurados deben pagar más para cubrir el dinero faltante. El objetivo principal es cooperar para superar la desgracia. Este tipo de seguro es permitido en la Sharía porque se basa en la solidaridad en vez de un contrato de seguro comercial basado en gharar.
Fijar precios
Ibn Al Qaiem, que Al-lah lo tenga en Su misericordia, dijo: “Fijar precios puede ser prohibido y puede ser permitido. Si se usa para oprimir a la gente y obligarlos a vender algo que no desean, sin una causa justa, o impedirles acceder a un derecho que Al-lah les dio, pues es prohibido. Si se hace para hacer justicia entre la gente, como para hacer que indemnicen con el justo valor e impedirles cometer una injusticia al evitar que tomen más de lo que es justo, en ese caso es permitido, incluso obligatorio.
Letras de cambio
Consisten en que alguien le da dinero a otra persona con la condición que ese dinero sea devuelto por medio de un pago en otro país. Esto ocurre de tres maneras:
1. Darle dinero a alguien como un préstamo a ser pagado a otra persona en otro país al que está viajando. En este caso el viajero asume la deuda.
2. El viajero mismo transfiere una deuda en su favor a alguien más y toma dinero, a cambio de la deuda, de una tercera persona en otro país, porque teme tener dinero en efectivo con él durante su viaje.
3. No hay una tercera persona; el que da el dinero lo recibe de vuelta de la misma persona a la que le dio pero estando ambos en otro país. El estatus legal de esta última forma es motivo de debate entre los juristas, pues algunos lo consideran prohibido con el pretexto de que es un préstamo que reporta un interés. Sin embargo, la opinión correcta es que no es usura, debido a que aquí el interés no es una suma adicional de dinero.
Venta de una deuda
Hay dos modos de vender una deuda:
1. Por ejemplo, a una persona le deben 10 mil dólares y acepta que su deudor le dé un vehículo para saldar inmediatamente la deuda. Esto es permitido sin problema.
Es la fatwa que dio el Shaij ul Islam Ibn Taimiah, que Al-lah lo tenga en Su misericordia, basándose en un hadiz cuyo narrador dice: “Fui ante el Mensajero de Al-lah, la paz y las bendiciones de Al-lah sean con él, y le dije: ‘¡Mensajero de Al-lah! Yo vendo camellos en el Baqui y a veces los vendo en dinares, pero recibo el precio en dírhams; y otras veces vendo en dírhams pero me pagan con dinares’. El Mensajero de Al-lah, la paz y las bendiciones de Al-lah sean con él, dijo entonces: ‘No hay problema en recibir (dirhams en vez de dinares) en su precio de ese día, siempre y cuando quede la deuda entre ambas partes completamente saldada’”
(Ahmad y Abu Dawud).
2. Otro ejemplo: si a una persona le deben mil dinares y acepta que se le salde la deuda con dos mil trecientos kilos de trigo a recibir dentro de un año. Esto es prohibido según la mayoría de los juristas basándose en un hadiz en el que el Profeta, la paz y las bendiciones de Al-lah sean con él, prohibió la venta de una deuda a cambio de un pago atrasado (a crédito) (Ad-Daraqutni, del relato de Ibn Omar, que Al-lah esté complacido con él). Alegan también que hay un consenso jurídico respecto a la prohibición de vender una deuda por un pago diferido. Sin embargo, Ibn Taimiah e Ibn Al Qaiem, que Al-lah los tenga en Su misericordia, optan por la permisión.
Ibn Al Qaiem dijo al respecto: “No hay ningún texto ni consenso que apoye la prohibición de vender una deuda por otra. Lo que es prohibido es vender un pago diferido por (bienes que se entregarán después) por otro pago diferido, en un trato en el que ambas partes concuerdan la entrega de ambos (el bien vendido y la compensación) en un tiempo posterior”.
Pago por desalojo
Tiene varias formas, incluyendo las siguientes:
1. El dueño recibe dinero del inquilino por no desalojarlo, porque lo necesita para expandir su casa, por ejemplo. Esto es permitido, porque es la venta de una parte del beneficio que es aparte.
2. El dueño recibe dinero a cambio de no desalojar al inquilino porque las leyes limitan su derecho a cobrar alquiler a un precio estándar de otros alquileres similares, o lo obligan a cobrar un precio oficial estándar o limitan su derecho a desalojar al inquilino cuando el periodo del contrato de alquiler expira o porque los valores de los alquileres han cambiado debido a la inflación. En tales casos el propietario cobra un dinero, a cambio de no desalojar al inquilino, a modo de compensación. Esto también está permitido, porque se considera un cobro justo que faculta al inquilino a ocupar más tiempo el inmueble. También se lo considera un pago a cambio de un beneficio, pero es un beneficio aparte del alquiler.
3. El inquilino recibe dinero de parte del propietario a cambio de desalojar el inmueble. Esto sucede en dos casos:
a) A cambio de que el inquilino desaloje el inmueble antes de que se termine su contrato, y es una compensación por el tiempo que estará privado de beneficiarse del inmueble.
b) Cuando el inquilino pagó al anterior propietario del inmueble para no ser desalojado y viene un nuevo propietario y le exige desalojar con la condición de devolverle el dinero pagado al anterior propietario. Esta compensación es válida para la Sharía en ambos casos.
4. El inquilino recibe dinero de un nuevo inquilino a cambio de desalojar el inmueble. Esto sucede en dos casos:
a) El contrato de alquiler no ha expirado, así que el nuevo inquilino le pide al anterior que desaloje el inmueble a cambio de una compensación por el tiempo que le queda del contrato, y esto es permitido.
b) Las leyes autorizan al inquilino a obligar al propietario a renovar el contrato de alquiler cada vez que expira. Entonces viene un nuevo inquilino y le dice al propietario que está dispuesto a cederle este derecho que permite al inquilino obligar al propietario a renovar el contrato cada vez que expira y abandonar el inmueble a cambio de una compensación. Pero esto no es permitido, porque es una compensación por un derecho ilícito.
Los bancos islámicos se benefician de los contratos de venta al contado a entrega diferida (salam)
Salam consiste en la venta de un bien a ser entregado posteriormente, como ya hemos aclarado. En estas ventas, el comprador paga al contado por adelantado, con la condición de que el vendedor se comprometa a venderle un bien, que no está disponible inmediatamente, en un momento futuro acordado entre ambos. El tiempo debe ser especificado y el pago debe ser por adelantado y por completo, al contado, sin dejar nada del mismo para después.
El vendedor se beneficia de obtener recursos de forma inmediata, y el comprador se beneficia de lograr un precio más bajo del que tendrá cuando esté disponible en el mercado. Por ejemplo, si uno compra cien kilos de dátiles por un contrato salam, los recibirá a un precio mucho más barato que el que tendría que pagar en el momento en que estén disponibles en el mercado.
Es un requisito que este tipo de ventas no se haga en los dos bienes en los que corre el riesgo de darse la usura. En otras palabras, no es permitido realizar un trato de salam para cambiar oro por plata o dos diferentes tipos de moneda porque esto llevaría a un tipo de usura (interés).
Los bancos islámicos realizan contratos salam en algunos casos, entonces, ¿cuáles son sus normas más importantes?
1. El banco islámico compra un bien por medio de un contrato salam a un precio más barato. Una vez que el banco recibe el bien en el tiempo acordado, le encomienda a una compañía de marketing hacer la promoción del bien adquirido a cambio de un porcentaje de las ganancias. Los comerciantes suelen hacer todo el proceso desde el principio: pagan los precios por adelantado, reciben el bien en el tiempo acordado y luego lo comercializan a cambio de un porcentaje de la ganancia de las ventas.
Esto es permitido, porque es delegar una tarea a cambio de una retribución. Sin embargo, hay un caso de este tipo de tratos que ha generado controversia. Se trata de la comisión del molinero (qafíz ut-tahhán). Es un caso conocido en el que una persona le da al molinero un kilo de trigo, por ejemplo, para hacerlo harina y concuerdan que el molinero tomará un cuarto de la harina a cambio de su trabajo de molienda. Algunos eruditos han sostenido que es prohibido basándose en un hadiz que prohíbe este tipo de transacciones. Este hadiz ha sido registrado por Ad-Daraqutni, pero su autenticidad es dudosa. También alegan que pare de la molienda que ejecuta el molinero será una obligación suya sobre sí mismo. La opinión correcta, sin embargo, es que la transacción es permitida, pues no hay ninguna prueba de que sea prohibida.
2. El banco islámico compra un bien de un mercader en particular por medio de un contrato salam y le delega al mismo mercader la comercialización del bien por su cuenta. Este tipo de contratos representa un riesgo porque abre las puertas a la usura. Este tipo de tratos se asemeja mucho a un financiamiento por medio de un préstamo a cambio de un interés usurero y el contrato salam resulta ser solo una pantalla.
3. El banco islámico le vende al mismo vendedor el bien después de que expira el tiempo. Esto significa que cuando llega el momento de entregar el bien, el banco se lo vende al vendedor del cual lo compró para empezar. Esto es permitido, a pesar de ser una venta antes de la entrega, siempre y cuando el nuevo precio en el mismo día del pago sea menor o igual al precio que se pagó originalmente, de modo que el comprador no obtenga ganancias de algo que no estuvo bajo su responsabilidad.
Se atribuye esta opinión a Ibn Taimiah e Ibn Al Qaiem, y es una de las dos opiniones registradas del Imam Ahmad, que Al-lah los tenga a todos en Su misericordia. En este caso no hay sospecha de un préstamo con interés, aunque se puede alegar que el banco no se beneficia de vender al mismo precio o uno menor, y como respuesta decimos que no es permitido para el banco abrir las puertas a la usura por medio de estratagemas engañosas.
4. El banco islámico vende el bien que ha comprado por medio de un contrato salam a una tercera parte antes de haberlo recibido del vendedor. Esto está prohibido, pues hay un texto que lo prohíbe expresamente.
5. Contrato salam paralelo: consiste en que el banco islámico le vende a una tercera parte, distinta de aquella con la que firmó el primer contrato salam, por medio de un nuevo contrato salam con las mismas especificaciones que el primero. Sin embargo, el bien contratado es distinto y se paga su precio por adelantado. De este modo, el banco le paga al primer vendedor una suma de dinero y recibe del segundo comprador una suma mayor de dinero para obtener ganancias. Cuando llega el momento de la entrega, el banco recibe el primer bien contratado de la primera pare y se lo entrega a la tercera parte. ¿Esto es permitido? Esto no tiene nada de malo, pues son dos contratos distintos aprobados por la Sharía y que no incluyen ningún término ilícito.
Primero debemos mencionar algo importante aquí: ¿puede el banco transferir las deudas que tienen en su favor algunos clientes como forma de pago en un contrato salam, en cuyo caso el precio es mucho más bajo? Claro que es permitido, pues esto es la venta de un pago diferido a cambio de bienes cuya entrega es también en diferido.
Istisna' (solicitar la manufactura de algo)
La primera parte le solicita a la segunda un producto que aún no está manufacturado, de modo que la segunda parte se lo manufactura con materiales aportados por el manufacturero, de acuerdo con unas especificaciones definidas, a cambio de una retribución definida. Lo que nos debe preocupar aquí es el contrato istisna’ paralelo, en el cual un cliente firma un contrato istisna’ con un banco islámico y el banco a su vez firma un segundo contrato istisna’ con el manufacturero por el mismo producto del primer contrato. Entonces, cuando el banco recibe el producto manufacturado se lo entrega al primer cliente. ¿Es esto permitido?
Sí, es permitido, siempre y cuando el rol del banco en la transacción no sea una mera formalidad en el sentido de que el primer comprador se encarga de supervisar el segundo contrato de istisna’ y recibe directamente el producto manufacturado. Esto significaría que el rol del banco es solo firmar documentos, porque el contrato se convierte en un préstamo usurero de parte del banco por medios engañosos.
Exigir que el mantenimiento corra por cuenta del inquilino
La mayoría de los juristas islámicos ven la condición, impuesta por el propietario, de que el mantenimiento corra por cuenta del arrendatario como inválida, porque de este modo parte de la renta del alquiler sería una cantidad indefinida, y esto es también inválido por la yahála (ignorancia) del monto definitivo del alquiler.
Es difícil para el banco islámico encargarse del mantenimiento continuo de dichas instalaciones o herramientas. Entonces ¿hay alguna condición en la Sharía que impida que un banco, cuando los renta, estipular que el mantenimiento de estos corra por cuenta de quien los alquila?
Algunos juristas afirman que esto es permitido, siempre que ambas partes acuerden que el arrendatario debe encargarse del mantenimiento como un delegado por parte del propietario. Entonces los costos serán cubiertos por el propietario o por lo menos se deducirán del alquiler.
Alquiler que genera propiedad
El 6 de Dhul Qa’da del 1420 H. el Consejo de Eruditos Mayores emitió una resolución considerando los contratos de alquiler que generan propiedad sobre el inmueble como prohibidos en la Sharía. La resolución fue aprobada con 16 votos a favor y 3 en contra de los 19 miembros colegiados.
El problema con este contrato es que se trata de una venta en vez de un alquiler, aunque de hecho tome la forma de un contrato de alquiler como una estratagema para que el vendedor pueda recuperar el bien si el inquilino falla en pagar el total del precio. Son, de hecho, dos contratos opuestos en un solo contrato, pues si se trata de una venta entonces el bien no debería volver a posesión del vendedor; y si se trata de un alquiler entonces el bien debe volver al vendedor. Aquí el veredicto es contradictorio.
Además, en este contrato el vendedor combina ambos, la compensación y el ítem compensado, en caso que el contrato sea cancelado. Esto es prohibido porque significa que el vendedor está recibiendo más de lo que es su derecho.
Se ha dicho que el contrato de alquiler que genera propiedad es, en los hechos, un contrato de venta en cuotas. Pero, de ser así, el contrato tendría una condición que lo invalida –que el vendedor mantiene la propiedad del bien– y esto contradice el contenido del contrato, y por eso es que se considera inválido.
También se ha dicho que es un contrato de alquiler con una cláusula de posible venta al final de este. Sin embargo, no es una venta real; es más bien un truco que asegura que el vendedor mantiene la propiedad del bien, y esto anula el contenido del contrato. Se lo hace con la forma de un alquiler con posibilidad de venta, entonces el bien no se vende al mismo precio que tendría en el mercado.
Lo mismo se aplica si se dijese que es un contrato de alquiler con una cláusula de regalar el bien, porque en ese caso el regalo tendría una retribución, el precio del bien. Esto lo convierte en una venta y, por lo tanto, debe estar sujeta a las reglas de la venta. Lo mismo se aplica si el trato es descrito como un contrato de arrendamiento con la promesa de venta o regalo. Es así porque la promesa vinculante es una estratagema y evasión de la regla.
En resumen, el contrato de renta con posibilidad de compra, que es tan común hoy en día, no es válido. Sin embargo, es posible que el vendedor venda el bien al precio del mercado el día que expira el contrato de alquiler o arriendo. También se puede hacer un contrato de venta a cuotas poniendo el bien como garantía de pago, o imponiéndole al comprador la cláusula de no poder disponer del bien hasta acabar de pagar todas las cuotas.
Algunos bancos islámicos hacen esto, por ejemplo, registrando en la documentación del vehículo que está siendo pagado en cuotas y por lo tanto no puede registrarse en la autoridad pertinente bajo la propiedad de otro que no sea su dueño hasta que se paguen todas las cuotas. Solo entonces el banco emite un certificado de que el comprador ha pagado todas las cuotas.
Estas son algunas alternativas que la Sharía da al contrato de alquiler que genera propiedad, y Al-lah sabe más.
Muzára‘a y musaqá (riesgo compartido en la agricultura)
El contrato de musaqá consiste en dar un grupo de árboles cuyos frutos son comestibles a alguien para que los riegue y los cuide a cambio de un porcentaje especificado de los frutos. Muzára’a, en cambio, es dar una parcela de tierra a alguien para que la cultive a cambio de un porcentaje definido de la cosecha, por ejemplo la mitad, un tercio o algo así.
Los juristas de la escuela jurídica hanbali consideran la musaqá y la muzára’a como lícitas si se hacen a cambio de un porcentaje definido de los frutos o la cosecha argumentando que el Profeta, la paz y las bendiciones de Al-lah sean con él, dio la tierra de Jaibar a los judíos para que la trabajaran, la cultivaran y tomaran la mitad de la cosecha (citado por Al Bujari, Muslim, At-Tirmidhi, Abu Dawud, An-Nasa’i y Ahmad).
La mayoría de los juristas basan su objeción a ello en el hecho de que ambos son contratos ilícitos, pues la retribución del trabajador debe ser una porción determinada (fija) de la cosecha, basándose en el hadiz en el que el Mensajero de Al-lah, la paz y las bendiciones de Al-lah sean con él, prohibió la musaqá y la muzára’a de acuerdo con otra narración” (lo citó Muslim del relato de Zabit Ibn Ad-Dahhak).
Los eruditos alfaquíes hanbalis objetaron este argumento diciendo que lo que se quería en ese hadiz era prohibir limitar la retribución del trabajador a los frutos de cierta parte de la parcela, por el riesgo de que esa parte no produzca igual que las otras o no produzca nada. La evidencia de esta respuesta es tomada del relato de Rafi’ Bin Jadiy, que Al-lah esté complacido con él, en el que dijo: “Solíamos labrar los campos más que nadie de los ansar. Solíamos rentar los campos a cambio de la cosecha de cierta parte de ellos. Pero a veces esa parte daba frutos y las otras no o viceversa. Así que el Profeta, la paz y las bendiciones de Al-lah sean con él, nos prohibió seguir esa forma de cultivo” (Al Bujari y Muslim).