La hipoteca se refiere a la garantía por una deuda contra un artículo que puede cubrirla o su valor (en caso de incumplimiento).
La hipoteca está permitida de acuerdo al Noble Corán, la Sunnah (tradición profética) y el consenso de los eruditos musulmanes. Al-lah, Exaltado sea, dice: {Si estuvieran de viaje y no encontraran un escribano, pueden tomar algo en garantía...} [Corán 2:283].
Cuando el Profeta, la paz y las bendiciones de Al-lah sean con él, murió, su armadura estaba hipotecada. Los eruditos están de acuerdo en que la hipoteca está permitida en los viajes, y la mayoría de ellos sostiene que también está permitida en el lugar de residencia. La sabiduría detrás de la legalidad de la hipoteca es mantener las propiedades y protegerlas contra la pérdida.
Al-lah, Exaltado sea, les ordena a los musulmanes poner por escrito las deudas, cuando dice: {¡Creyentes! Si contraen una deuda por un plazo estipulado, pónganlo por escrito ante un escribano...} [Corán 2:282]. Y Él también dice: {Si estuvieran de viaje y no encontraran un escribano, pueden tomar algo en garantía...} [Corán 2:283].
Tal permisibilidad se considera una misericordia de Al-lah sobre Sus siervos, ya que Él los guía hacia aquello que los beneficia.
Se debe conocer la cantidad, calidad y descripción de la garantía. El deudor debe tener permiso legal para firmar contratos y debe poseer la garantía o tener permiso legal para manejarla de manera concluyente. Una persona puede hipotecar su propiedad por la deuda de otra persona. La garantía debe ser una propiedad válida para la venta, a fin de que el acreedor pueda hacer uso de ella en caso de incumplimiento.
Está permitido estipular la garantía en el contrato o luego de concluirlo, pues dice Al-lah: {Si estuvieran de viaje y no encontraran un escribano, pueden tomar algo en garantía...} [Corán 2:283].
Así, Al-lah, Exaltado sea, ha hecho de la estipulación de la garantía un sustituto del contrato de la deuda, que es escrito después de que la deuda entra en vigencia y es obligatorio que la persona endeudada la liquide.
La garantía es obligatoria para el deudor, ya que este le debe al acreedor, quien no está obligado a aceptar la garantía y tiene permitido cancelar el contrato de hipoteca, pues solo él tiene derecho a reclamarlo. Está permitido que el deudor hipoteque su parte de una propiedad que le pertenece a él y a otros, pues se le permite vender su parte para pagar la deuda.
Está permitido hipotecar el artículo comprado por su precio, ya que este precio es responsabilidad del deudor, es decir, el hipotecario, y el artículo comprado lo posee él para que pueda hipotecarlo. Por ejemplo, si alguien compra una casa o un carro a crédito o en efectivo, pero el precio aún no ha sido cancelado, tiene permitido hipotecarlo para pagarle ese precio al vendedor. Sin embargo, ni el deudor ni el acreedor pueden disponer de la garantía sin el permiso del otro. Si alguno de ellos dispone de la garantía, causa pérdidas al otro. Es decir, si el deudor dispone de la garantía sin el permiso del acreedor, lo priva de asegurar el acuerdo. Del mismo modo, si el acreedor dispone de la garantía sin el permiso del deudor, estaría disponiendo de una propiedad que no le pertenece.
En cuanto a hacer uso de la garantía, esto debe ser según lo que ambas partes −deudor y acreedor− acuerden. Así, si acuerdan alquilar o llevar a cabo cualquier otra transacción con respecto a la garantía, ello será permisible. Sin embargo, si no están de acuerdo en hacer uso de la garantía, esta se mantiene suspendida hasta que sea redimida. El deudor debe ser capaz de mantener y sostener la garantía, por ejemplo, regar, polinizar y podar los árboles, ya que esto se hace en beneficio de la garantía.
Los ingresos recibidos de la garantía, ya sea por esta misma (como un animal cuando engorda o realiza algún trabajo), o a través de su producto (como la descendencia, la lana y todo lo que proviene de ella) se consideran parte de la garantía que puede ser vendida con la garantía para cumplir la deuda. Esto mismo se aplica a los cultivos de una tierra hipotecada. Además, si la garantía sufre algún daño, la compensación por dicho daño se unirá a la garantía, ya que es un sustituto de parte de ella.
El deudor debe correr con los gastos de la garantía. Esto se debe a que Said Ibnul Musáiab reportó que Abu Hurairah, que Al-lah esté complacido con él, relató que el Profeta, la paz y las bendiciones de Al-lah sean con él, dijo: “Cuando alguien hipoteca un artículo, dicha hipoteca no puede ser ejecutada; cualquier incremento en su valor va para el deudor y cualquier pérdida o responsabilidad debe ser asumida por él” (Ash-Shafíi y Ad-Daraqutni, quienes lo clasifican como bueno y con cadena de transmisores auténtica).
Esto se debe a que la garantía es propiedad del deudor y es su responsabilidad proporcionar lo que sea necesario para su mantenimiento. Además, es responsabilidad del deudor pagar el alquiler del lugar donde se guarda la garantía, el salario de quien la protege, y el salario de quien pastorea el ganado hipotecado.
Si una parte de la garantía se daña, el resto se considera legalmente garantía para toda la deuda, ya que la deuda está garantizada por toda la garantía y mientras parte de esta esté dañada, el resto cubrirá para toda la deuda.
Si el deudor paga parte de la deuda, no se redime ninguna parte de la garantía hasta que el deudor pague la deuda completa.
Cuando la deuda se vence, el deudor debe pagar la totalidad de la deuda para cumplir con el contrato, ya sea que haya dado algo en garantía o no. Al-lah, Exaltado sea, dice: {... si existe una confianza mutua, no hacen mal en no poner por escrito la deuda ni tomar una garantía, y tengan temor de Dios...} [Corán 2:283].
Y Él también dice: {... el deudor debe dictar fielmente lo que adeuda...} [Corán 2:282].
Si el deudor se abstiene de pagar la deuda al acreedor, es considerado un dilatador y un juez debe obligarlo a pagar la deuda. Sin embargo, si el deudor aún se rehúsa a pagar la deuda, el juez debe ponerlo en prisión y aplicar un castigo discrecional sobre él hasta que pague la deuda. Entonces, si no paga la deuda, el juez debe vender la garantía y pagar la deuda. El juez debe actuar en nombre del deudor cuando este se niega a pagar, ya que dicha deuda es una obligación del deudor y la propiedad hipotecada es una mera garantía de que la deuda será pagada cuando se venza. Si queda algo de dinero después de pagar la deuda, este debe serle entregado al deudor, pues a él le pertenece. Sin embargo, si el dinero de la garantía vendida no cubre la deuda, el resto de la deuda aún está a cargo del deudor y debe pagarla.
Si la garantía es un animal que tiene gastos y es mantenido por el acreedor, el Legislador sabio le permite montarlo si es un animal de monta, y ordeñarlo si es animal de ordeño, siempre que cubra los gastos. El Profeta, la paz y las bendiciones de Al-lah sean con él, dijo: “El animal hipotecado puede ser utilizado para monta mientras se le alimente, y la leche del animal lechero puede ser bebida según lo que se gaste en él. Aquel que monte al animal o beba su leche debe cubrir los gastos” (Al Bujari).
Por lo tanto, quien monta al animal o bebe su leche debe cubrir los gastos a cambio de su uso. Cualquier otra utilidad obtenida del animal le pertenece a su dueño, el deudor.
Ibn Al Qaiem, que Al-lah esté complacido con él, dijo: “El hadiz, así como los principios generales y las reglas originales de la Ley Islámica, indican que el musulmán debe cuidar del animal hipotecado a fin de observar los mandatos de Al-lah. Además, el dueño de dicho animal tiene derecho de propiedad y el acreedor hipotecario tiene el derecho de garantizar su propia propiedad (manteniendo la garantía). Si el acreedor hipotecario mantiene el animal y no lo monta ni lo ordeña, pierde su derecho a hacer uso de él. Así, dependiendo de la justicia, la deducción analógica, así como los intereses del que hipoteca, el acreedor hipotecario y el animal hipotecado, el acreedor hipotecario puede montar y ordeñar al animal hipotecado a cambio de pagar sus gastos. Cuando el acreedor hipotecario hace uso legal del animal hipotecado y corre con sus gastos, ello satisface los intereses tanto del acreedor hipotecario como del que hipoteca y mantiene sus derechos”.
Algunos eruditos de la jurisprudencia islámica, que Al-lah los tenga en Su misericordia, sostienen que existen dos categorías de garantías: la primera necesita gastos mientras que la segunda no. La primera categoría de garantías se divide en dos subcategorías: la primera es el animal que puede ser montado u ordeñado, cuyas reglas se explicaron arriba; la segunda subcategoría es el que no puede ser montado ni ordeñado. Al acreedor hipotecario no se le permite hacer uso de estas garantías a menos que tenga permiso del deudor. Por lo tanto, si el dueño de la garantía le permite al acreedor hacer uso de ella, siempre que este último proporcione los gastos, entonces está permitido, ya que eso se considera una especie de compensación. La segunda categoría de garantías es el tipo que no tiene gastos, como una casa, pertenencias y similares. Al acreedor se le permite hacer uso de este tipo de garantías con el permiso del deudor, excepto cuando sea garantía de un préstamo, ya que está prohibido obtener intereses de un préstamo, pues ese es un tipo de riba.