L’hypothèque est un droit accordé au créancier sur un bien en garantie d’une dette (en cas de non-paiement).

L’hypothèque est permise selon le Noble Coran, la Sunna et le consensus des savants musulmans. Allah le Très-Haut dit : « Mais si vous êtes en voyage et ne trouvez pas de scribe, un gage reçu suffit. S'il y a entre vous une confiance réciproque, que celui à qui on a confié quelque chose la restitue ; et qu'il craigne Allah son Seigneur. Et ne cachez pas le témoignage : quiconque le cache a, certes, un cœur pécheur. Allah, de ce que vous faites, est Omniscient. » (Coran 2/283).

Lorsque le Prophète () est mort, son armure fut mise en hypothèque (1). Les savants sont unanimes quant à la permissibilité de l’hypothèque tant pour le voyageur que pour le résident. Une des sagesses de celle-ci est de permettre la préservation et la protection des propriétés contre d’éventuelles pertes.

Allah le Très-Haut a ordonné aux musulmans de mettre par écrit leur dette, Il dit : « Ô les croyants ! Quand vous contractez une dette à échéance déterminée, mettez-la en écrit ; et qu'un scribe l'écrive, entre vous, en toute justice ; un scribe n'a pas à refuser d'écrire selon ce qu'Allah lui a enseigné ; qu'il écrive donc, et que dicte le débiteur : qu'il craigne Allah son Seigneur, et se garde d'en rien diminuer… » (Coran 2/282) ou encore : « Mais si vous êtes en voyage et ne trouvez pas de scribe, un gage reçu suffit… » (Coran 2/283).

Une telle permission est considérée comme un bienfait venant d’Allah le Très-Haut envers Ses serviteurs, et Il est Celui qui les guide vers ce qui leur est bénéfique.

Le montant, la qualité et la description de la garantie doivent être connus. Le débiteur doit avoir la capacité légale de pouvoir contracter un tel contrat, il doit réellement posséder le bien mis en hypothèque ou avoir l’exclusivité sur le bien. Une tierce personne a le droit de mettre son propre bien en hypothèque comme garantie de la dette du débiteur. Le bien mis en hypothèque doit être un bien réel et pouvant être vendu afin qu’en cas de non-paiement le créancier puisse en faire usage.

Il est permis de spécifier le bien durant ou après la conclusion du contrat comme il est dit dans le Noble Coran : « Mais si vous êtes en voyage et ne trouvez pas de scribe, un gage reçu suffit… » (Coran 2/283).

Ainsi, Allah le Très-Haut a fait de la mention du bien mis en hypothèque un substitut à la mise en écrit de la dette.

Le bien servant de garantie doit être remis obligatoirement par le débiteur au créancier qui n’est pas obligé d’accepter le bien proposé et il lui est aussi permis d’annuler le contrat de prêt hypothécaire, il est le seul à avoir ce droit. Il est permis au débiteur de mettre en hypothèque une partie d’une propriété qu’il partage avec d’autre car cette partie peut être vendue et la somme récoltée lors de sa vente peut permettre de rembourser le créancier.

Il est permis de mettre en hypothèque les biens achetés pour la valeur de leur prix, car ce prix est une dette de l’acheteur, c’est-à-dire les biens que le débiteur hypothécaire a achetés sont après conclusion du contrat les siens, il peut donc les mettre en hypothèque comme tout bien qu’il possède. Par exemple, si une personne achète une maison ou une voiture à crédit ou cash mais que le prix n’a pas encore était réglé, il lui est permis de l’hypothéquer afin de payer son créancier. Cependant ni le débiteur ni le créancier n’ont le droit de disposer du bien mis en hypothèque sans l’autorisation de l’autre. Si le débiteur dispose du bien mis en hypothèque sans la permission du créancier, il prive ce dernier de la garantie qu’il avait dans la transaction. De la même manière si le créancier dispose du bien (sans la permission du débiteur), il disposera d’un bien qui ne lui appartient pas.

Concernant l’utilisation du bien hypothéqué, elle est conditionnée à l’accord que les deux parties (créancier et débiteur) ont passé. Si elles se sont accordées pour louer ou autre le bien, la location est permise. Si elles ne se sont pas mises d’accord à ce sujet ou n’ont rien mentionné, le bien ne peut être utilisé. La charge de la maintenance du bien revient au débiteur, par exemple pour une piscine, une ruche, des arbres, etc., ceci est fait pour le bénéfice du bien.

Les revenus provenant de l’utilisation du bien hypothéqué, que ce soit en lui-même (le cas d’un animal qui devient plus gras ou qui est désormais capable d’accomplir certaines tâches) ou à travers sa production (reproduction, laine, etc.) est considéré comme une partie du bien qui peut être vendue pour rembourser la dette. La même règle s’applique pour les récoltes d’une terre mise en hypothèque. Si des dommages sont causés au bien hypothéqué, une compensation doit être ajoutée à celui-ci et sera considérée comme faisant partie du bien.

Le débiteur doit assurer les dépenses nécessaires à l’entretien du bien. Sa’îd ibn al-Musayyab a rapporté que Abû Hurayra, puisse Allah l’agréé, a dit que le Prophète () a dit : « Lorsque l’un d’entre vous met en gage un bien, celui-ci ne doit pas être saisi ; toute augmentation de valeur lui revient et toute perte est à sa charge. » [Al-Châfi’î et al-Daraqutnî ont dit que sa chaine de transmission était bonne]. (2)

La propriété du bien hypothéqué est celle du débiteur et il lui incombe donc la responsabilité de son entretien. Il est aussi de sa responsabilité de payer le loyer du magasin (si le bien est un magasin), les salaires des employés qui gardent le troupeau et la location du pâturage sur lequel broutent les bêtes (si le bien est un troupeau).
Si une partie du bien hypothéqué est endommagée, le reste du bien est considéré comme une garantie pour la dette entière, car celle-ci est garantie par le bien en entier, et aussi longtemps que le bien est endommagé, le reste est garantie pour la dette entière.

Le bien ne peut être restitué tant que la dette n’a pas été payée dans sa totalité. Aucune partie du bien ne peut être restituée contre le paiement d’une part de la dette.

Lorsque la dette arrive à échéance, le débiteur doit la régler dans sa totalité en accord avec ce qui a été conclu, qu’il ait donné un bien en garantie ou non. Allah le Très-Haut dit : « Mais si vous êtes en voyage et ne trouvez pas de scribe, un gage reçu suffit. S'il y a entre vous une confiance réciproque, que celui à qui on a confié quelque chose la restitue; et qu'il craigne Allah son Seigneur. Et ne cachez pas le témoignage : quiconque le cache a, certes, un cœur pécheur. Allah, de ce que vous faites, est Omniscient. » (Coran 2/283) ou encore : « …et se garde d'en rien diminuer… » (Coran 2/282).

Si le débiteur ne paie pas la dette à échéance, il est considéré comme négligeant et le juge doit le forcer à le faire. Si le débiteur après l’injonction du juge ne se résigne pas à payer, ce dernier doit ordonner sa mise en détention et d’autres sanctions jusqu’à ce que la dette soit remboursée. Le juge doit alors agir au nom du débiteur pour régler la dette, car celui-ci se doit de la rembourser, le bien hypothéqué étant une garantie, le juge peut donc décider de le vendre afin de rembourser le créancier. Une fois le bien vendu et la dette remboursée s’il reste de l’argent, il doit être donné au débiteur. Si l’argent issu de la vente du bien ne suffit pas, alors la différence reste à la charge du débiteur et ce dernier est dans l’obligation de la rembourser.

Si le bien est un animal confié au créancier dont l’entretien entraine certaines dépenses, le plus sage juge lui permet de le monter si c’est une monture, de prendre son lait s’il en produit, aussi longtemps qu’il assure ses dépenses. Le Prophète () a dit : « L’animal mis en gage peut être utilisé comme monture, aussi longtemps qu’il est nourri et son lait peut être bu à hauteur des dépenses qui sont faites pour lui. Celui qui monte l’animal ou boit de son lait et celui qui paie son entretien. » (Boukhari). (3)

Donc celui qui monte l’animal ou boit son lait doit assurer les dépenses ayant trait à son entretien en échange de l’utilisation qu’il fait de la bête. Toute autre chose provenant de l’animal appartient à son propriétaire, le débiteur.

Ibn al-Qayyim, puisse Allah lui faire miséricorde, a dit : « Le hadith tout autant que les principes généraux et que les règles de bases de la Charia indiquent que le musulman doit prendre soin de l’animal mis en gage afin de se soumettre aux ordres divins. Le droit de propriété revient au propriétaire de l’animal mais le créancier a le droit de garantir le remboursement de la dette en gardant l’animal avec lui. Si celui qui garde l’animal ne s’en sert pas comme monture ou ne boit pas son lait, il perd son droit de le faire. Ainsi, selon la justice rendue, la déduction analogique, les intérêts du créancier, du débiteur et de l’animal, le créancier a le droit de monter ce dernier aussi bien que de boire son lait en contre partie des dépenses dues à son entretien. Lorsque le créancier utilise légalement l’animal hypothéqué et pourvoit à ses besoins, il satisfait aussi bien les intérêts du débiteur que les siens, les droits de tous sont ainsi respectés. » (4).

Certains jurisconsultes avancent qu’ils existent deux catégories de biens hypothéqués : la première entraine des dépenses d’entretien, la seconde non.
La première catégorie est divisée en deux sous-catégories, la première concerne les animaux qui peuvent être montés ou dont le lait peut être consommé, comme expliqué plus haut ; la seconde concerne l’esclave, homme ou femme. Il n’est pas permis au créancier d’utiliser le gage sans la permission du débiteur. Si ce dernier permet au créancier d’utiliser l’esclave, celui-ci doit subvenir aux besoins de celui-là en contre partie du bénéfice qu’il en tire.
La seconde catégorie de bien est celle qui ne nécessite pas de dépense d’entretien, comme une maison, une propriété, etc. Le créancier est autorisé à utiliser le bien avec la permission du débiteur sauf si celui-ci garantit par le bien un crédit, car il est interdit d’obtenir un bénéfice d’un crédit, voir article sur le riba.

Notes
1. Boukhari (2915) [6/121]. Voir aussi Boukhari (2068) [4/382] et Mouslim (4090) [6/40].
2. Al-Daraqutnî (2897) [3/29] et al-Bayhaqî (11211) [6/65]. Voir aussi Ibn Mâdjah (2441) [3/161].
3. Boukhari (2512) [5/177].
4. Voir les notes dans "Al-Rawd al-Murbi' " [5/91].