( 5 ) قوله : فإن كان بمال الوقف أي المتولي بنى من مال الوقف .

( 6 ) قوله : فهو وقف إلخ . قيل : ظاهره أنه مطلق ، سواء بناه للوقف أو أطلق أو عينه لنفسه إذ لا يملك أن يبني لنفسه في أرض الوقف بمال الوقف فيقع للوقف وإن عينه لنفسه ( انتهى ) .

وفي البحر للمصنف عند قوله : " ولا يملكه " ما نصه : لو بنى المتولي في عرصة الوقف عن مال الوقف أو من ماله للوقف أو لم يذكر شيئا كان وقفا بخلاف الأجنبي وإن أشهد أنه بناه لنفسه كان ملكا له وإن كان متوليا كذا في البزازية وغيرها وبه يعلم أن قول الناس : العمارة في الوقف وقف ليس على إطلاقه .

( 7 ) قوله : وإن كان لنفسه أي وأشهد أنه فعله لنفسه كما صرح به في المجتبى .

( 8 ) قوله : وإن لم يكن متوليا إلخ قيل : هذا صريح في أنه بمال الباني بقي ما إذا كان بمال الوقف وقد ذكرناه قبل ، وإذا بنى المستأجر ثم مضت المدة يبقى بأجر [ ص: 222 ] المثل ولا يقلع كما ذكره المصنف في شرح الكنز في قوله : فإن مضت المدة يبقى بأجر المثل . عن القنية قال : وعن الخصاف في الأرض المحتكرة وبينا ذلك عند شرح قول المصنف رحمه الله في المتن فإن أبى أو عجز عمره الحاكم ( انتهى ) .

( 9 ) قوله : فإن كان بإذن المتولي ليرجع إلخ قيل : ظاهر قوله ليرجع اشتراط الرجوع وفيه تفصيل قال المصنف رحمه الله في البحر وتبعه في شرح تنوير الأبصار ، نقلا عن القنية ، قال القيم أو المالك لمستأجرها : أذنت لك في عمارتها فعمرها بإذنه رجع على القيم أو المالك وهذا إذا كان ترجع معظم منفعته إلى المالك أما إذا رجع إلى المستأجر وفيه ضرر بالدار كالبالوعة أو شغل بعضها كالتنور فلا ، ما لم يشترط الرجوع ذكره في الوقف ( انتهى ) .

فعلم به أنه يرجع على القيم بلا شرط الرجوع إلا في كل شيء يرجع معظم منفعته على المستأجر ولا يخفى أن بناء الأجنبي بإذن الناظر كبناء الناظر بنفسه فإن كان من مال الوقف فهو وقف وإن كان من ماله للوقف أو أطلق فهو وقف وإن كان لنفسه فهو له إن أشهد أنه يفعله لنفسه لا للوقف ، وفي هذا الأخير نظر ، سواء أطلق الناظر أم قيد بأن قال له من الوقف وعينه لنفسه فتأمل . ولم أر هذا الاستقصاء لأحد من علمائنا فاغتنمه .

( 10 ) قوله : فليتربص إلى خلاصه إلخ . قيل : وإذا تربص عليه أجرة مثله على اختيار المتأخرين .

( 11 ) قوله : للناظر تملكه إلخ هل ذلك يكون جبرا أم برضاء الباني ؟ قال المصنف رحمه الله في البحر : لكن لا يتملكها المؤجر جبرا على المستأجر إلا إذا كانت [ ص: 223 ] الأرض تنقص بالقلع ، وأما إذا كانت لا تنقص فلا بد من رضائه ( انتهى ) .

فصريحه الجبر عند النقص لكن في جامع الفصولين ما يخالفه ظاهرا فإنه قال ولو اصطلحوا على أن يجعل ذلك للوقف بثمن لا يجاوز أقل القيمتين منزوعا أو مبنيا فيه صح ( انتهى ) .

فإن ظاهره يفهم اشتراط الرضاء إذ الصلح لا يكون إلا عن رضى ، فإما أن يفرق بين الوقف والملك ولا وجه له في هذه المسألة ، وإما أن يحمل على الوقوع الاتفاقي وهو الظاهر وفي البحر عن القنية بنى في الدار المسألة بغير إذن القيم ونزع البناء مما يضر بالأرض يجبر القيم على دفع قيمته للباني