254 - فعل القاضي حكم منه ; 255 - فليس له أن يزوج اليتيمة التي لا ولي لها من نفسه ولا من ابنه ولا ممن لا تقبل شهادته له . وأما إذا اشترى القاضي مال اليتيم لنفسه من نفسه أو من وصي أقامه فمذكورة في جامع الفصولين من فصل ( تصرف الوصي والقاضي في مال اليتيم ) فقال : لم يجز بيع القاضي ما له من يتيم وكذا عكسه ، وأما ما شراه من وصيه أو باعه من يتيم وقبله وصيه فإنه يجوز ، ولو وصيا من جهة القاضي ( انتهى ) .
ولو باع القاضي ما وقفه المريض في مرض موته بعد موته لغرمائه ثم ظهر [ ص: 394 ] مال آخر للميت لم يبطل البيع ويشتري بالثمن أرضا توقف ، بخلاف الوارث إذا باع الثلثين عند عدم الإجازة فإنه لا يشتري بقيمة الثلثين أرضا توقف ; لأن فعل القاضي حكم ، 256 - بخلاف غيره كما في الظهيرية من الوقف ، إلا في مسألة ما إذا أعطى فقيرا من وقف الفقراء فإنه ليس بحكم ، حتى كان له أن يعطي غيره ، كما في جامع الفصولين . وفيما إذا أذن الولي للقاضي في تزويج الصغيرة فزوجها القاضي كان وكيلا فلا يكون فعله حكما ، حتى لو رفع عقده إلى مخالف كان له نقضه . كذا في القاسمية . فالمستثنى مسألتان . 257 - وقولهم إن فعله حكم يدل على أن الدعوى إنما هي شرط للحكم القولي دون الفعلي فليتنبه له . وقد ذكرناه في الشرح .
( 254 ) قوله : فعل القاضي حكم منه . في الفواكه البدرية رد على من قال فعل القاضي يكون حكما ، وقال : إن فعل القاضي لا يكون حكما وقد أجاد في تحقيق ذلك بما لا مزيد عليه فارجع إليه .
( 255 ) قوله : فليس له أن يزوج اليتيمة إلخ . رده في الفتح بأنه ليس بحكم لانتفاء شرطه ، وهو الأوجه . ثم قال : والإلحاق بالوكيل يكفي للمنع يعني الوكيل بالنكاح لا يملك أن يزوج من ابنه . فكذا القاضي بمنزلة الوكيل لا من حيث إنه حكم ممن لا تقبل شهادته له . [ ص: 394 ] قوله : بخلاف الوارث إذا باع الثلثين . قيل فيه : أن بيع الوارث مساو لبيع القاضي في عدم النقض والشراء بثمن المبيع محلا يجعل وقفا ، فما وجه قوله بخلاف الوارث ؟ ، ولعل المراد مخالفة بيع الوارث بيع القاضي في كونه حكما ليس غير . ( 257 ) قوله : وقولهم إن فعله حكم يدل على أن الدعوى إنما هي شرط في الحكم القولي إلخ . أقول : بهذا يسقط ما قدمناه من رد صاحب الفتح ما تقدم من أنه ليس للقاضي أن يزوج اليتيمة التي لا ولي لها من نفسه ; لأنه ليس بحكم لانتفاء شرطه ، وهو الدعوى