( 22 ) قوله : الصلح عن إنكار بعد دعوى فاسدة فاسد إلخ .

في البحر في آخر كتاب الصلح : والصلح عن الدعوى الفاسدة يصح وعن الباطلة لا ; لأن الفاسدة ما يمكن تصحيحها ( انتهى ) .

مثال الدعوى التي لا يمكن تصحيحها لو ادعى أمة فقالت : أنا حرة الأصل فصالحها منه فهو جائز وإن أقامت بينة على أنها حرة الأصل بطل الصلح إذ لا يمكن تصحيح هذه الدعوى بعد ظهور حرية الأصل ، ومثال الدعوى التي يمكن تصحيحها لو أقامت بينة أنها كانت أمة فلان أعتقها عام أول وهو يملكها بعد ما ادعى شخص أنها أمته لا يبطل الصلح ; لأنه يمكن تصحيح دعوى المدعي وقت الصلح بأن يقول إن فلانا الذي أعتقك كان غاصبا غصبك مني حتى لو أقام بينة على هذه الدعوى تسمع .

ومن الباطلة الصلح عن دعوى حد وعن دعوى أجرة نائحة أو مغنية أو مصادرة .

وفي البزازية في التاسع في دعوى الصلح : أن الإبراء أو الإقرار في ضمن عقد فاسد لا يمنع صحة الدعوى .

وذكر في التاسع أيضا البراءة بعد الصلح الفاسد فقال : جرى الصلح بين المتداعيين وكتب الصك وفيه إبراء كل منهما الآخر عن دعواه أو كتب وأقر المدعي أن العين للمدعى عليه ثم ظهر فساد الصلح بفتوى الأئمة [ ص: 75 ] وأراد المدعي العود إلى دعواه قيل لا يصح الإبراء السابق .

والمختار أنه يصح الدعوى والإبراء . ( 23 ) قوله : ولكن في الهداية إلخ .

وفي البدائع : ولو تصالحا على أن يأخذ المدعي الدار المدعاة ويعطي المدعى عليه دارا أخرى ، فإن كان الصلح عن إنكار ; وجب فيهما الشفعة بقيمة كل منهما ; لأن هذا في معنى البيع ولو عن إقرار لا يصح ; لأن الدارين ملك المدعي ويستحيل أن يكون ملكه بدل ملكه فلا تجب الشفعة كما لو صالح عن دار على منافع ; لأن المنفعة ليست بمعنى مال فلا يجوز أخذ الشفعة بها . ( 24 ) قوله : ويحمل على فسادها بسبب مناقضة المدعي إلخ .

قيل عليه : لا يظهر لهذا الحمل فائدة ; لأن صاحب الهداية صرح بجواز الصلح فيها سواء كان فسادها بسبب المناقضة أو لترك شرط الدعوى فإذا صح الصلح مع فسادها بأي سبب كان خالف ما في القنية فتأمل . ( 25 ) قوله : وهو توفيق واجب إلى آخره .

في شرح الوقاية لصدر الشريعة : ومن المسائل المهمة أنه هل يشترط لصحة الصلح صحة الدعوى أم لا ؟ بعض الناس يقولون بشرط ، لكن هذا غير صحيح ; لأنه إذا ادعى حقا مجهولا في دار فصولح على شيء يصبح الصلح على ما مر في باب الحقوق والاستحقاق ولا شك أن دعوى الحق المجهول دعوى غير صحيحة .

وفي الذخيرة مسائل تؤيد ما قلنا ( انتهى ) .

قال الشيخ الإمام محمد بن عبد الله الغزي في كتابه معين المفتي بعد أن نقل كلام صدر الشريعة : إذا علمت هذا ; علمت أن الصحيح عدم اشتراط صحة الدعوى لصحة الصلح وعليه فلا يحتاج إلى التوفيق ( انتهى ) .

أقول إنما صح الصلح في المسألة التي استند إليها [ ص: 76 ] صدر الشريعة ; لأن الدعوى فيها يمكن تصحيحها بتعيين الحق المجهول وقت الصلح على أن دعوى أن الصحيح عدم اشتراط صحة الدعوى مطلقا سواء أمكن تصحيح الدعوى أو لا ممنوع لما في الفتاوى البزازية في الفصل الثاني من كتاب الصلح بعد كلام : والذي استقر عليه فتوى أئمة خوارزم أن الصلح عن دعوى فاسدة لا يمكن تصحيحها لا يصح والذي يمكن تصحيحها كما إذا ترك ذكر الحد أو غلط في أحد الحدود يصح ( انتهى ) .

وفي مجمع الفتاوى : سئل شيخ الإسلام أبو الحسن عن الصلح على الإنكار بعد دعوى فاسدة هل هو صحيح أم لا قال لا .

ولا بد أن تكون صحيحة ( انتهى ) . وقد ظهر بما ذكرنا أن قوله فلا يحتاج إلى التوفيق من عدم التوفيق .