الرئيسية
موسوعات
مقالات
الفتوى
الاستشارات
الصوتيات
المكتبة
المواريث
بنين وبنات
كتب الأمة
تعريف بالمكتبة
قائمة الكتب
عرض موضوعي
تراجم الأعلام- الرئيسية
- بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع
- كتاب الشفعة
- سبب ثبوت حق الشفعة
بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع
الكاساني - أبو بكر مسعود بن أحمد الكاساني
صفحة
6
( وأما ) بيان كيفية السبب فالكلام فيه في موضعين : أحدهما : يعم حال انفراد الأسباب واجتماعها ، والثاني : يخص حالة الاجتماع ( أما ) الذي يعم الحالين جميعا فهو أن السبب أصل الشركة لا قدرها ، وأصل الجوار لا قدره حتى لو كان للدار شريك واحد ، أو جار واحد أخذ كل الدار بالشفعة كثر شركته وجواره ، أو قل ، وعلى هذا يخرج قول أصحابنا رضي الله عنهم في قسمة الشفعة بين الشركاء عند اتحاد السبب وهو الشركة ، أو الجوار أنها تقسم على عدد الرءوس لا على قدر الشركة وعند الشافعي رحمه الله على قدر الشركة في ملك المبيع حتى لو كانت الدار بين ثلاثة نفر ، لأحدهم نصفها ، وللآخر ثلثها ، ولآخر سدسها ، فباع صاحب النصف نصيبه كانت الشفعة بين الباقين نصفين عندنا على عدد الرءوس ، وعنده أثلاثا ثلثاه لصاحب الثلث ، وثلثه لصاحب السدس على قدر الشركة .
( وجه ) قوله أن حق الشفعة من حقوق الملك ; لأنه ثبت لتكميل منافع الملك فيتقدر بقدر الملك كالثمرة والغلة .
( ولنا ) أن السبب في موضع الشركة أصل الشركة وقد استويا فيه فيستويان في الاستحقاق والدليل على أن السبب أصل الشركة دلالة الإجماع ، والمعقول ، أما دلالة الإجماع ; فلأن الشفيع إذا كان واحدا يأخذ كل الدار بالشفعة ، ولو كان السبب قدر الشركة لتقدر حق الأخذ بقدرها ، وأما المعقول ; فلأن حق الشفعة إنما يثبت لدفع أذى الدخيل وضرره ، والضرر لا يندفع إلا بأخذ كل الدار بالشفعة فدل أن سبب الاستحقاق في الشركة هو أصل الشركة وقد استويا فيه فبعد ذلك لا يخلو إما أن يأخذ أحدهما الكل دون صاحبه ، وإما أن يأخذ كل واحد منهما الكل لا سبيل إلى الأول ; لأنه ليس أحدهما بأولى من صاحبه ، ولا سبيل إلى الثاني لاستحالة تملك دار واحدة في زمان واحد من اثنين على الكمال فتنصف بينهما عملا بكمال السبب بقدر الإمكان .
ومثل هذا جائز فإن من هلك عن ابنين كان ميراثه بينهما نصفين ; لأن بنوة كل واحد منهما سبب لاستحقاق كل الميراث إلا أنه لا يمكن إثبات الملك في مال واحد لكل واحد منهما على الكمال لتضايق المحل فينصف بينهما فكذا هذا ، وكذلك إذا كان لدار واحدة شفيعان جاران جوارهما على التفاوت بأن كان جوار أحدهما بخمسة أسداس الدار ، وجوار الآخر لسدسها كانت الشفعة بينهما نصفين لاستوائهما في سبب الاستحقاق وهو أصل الجوار ، وعلى هذا يخرج ما إذا كان للدار شفيعان فأسقط أحدهما الشفعة أن للآخر أن يأخذ كل الدار [ ص: 6 ] بالشفعة لوجود سبب الاستحقاق للكل في حق كل واحد منهما ، وإنما القسمة للتزاحم والتعارض على ما بينا ، فإذا أسقط أحدهما زال التزاحم ، والتعارض فظهر حق الآخر في الكل ، فيأخذ الكل .
وكذلك لو كان الشفعاء جماعة فأسقط بعضهم حقه فللباقين أن يأخذوا الكل بالشفعة لما قلنا ولو كان للدار شفيعان وأحدهما غائب ، فللحاضر أن يأخذ كل الدار بالشفعة ; لأن سبب ثبوت الحق على الكمال وجد في حقه وقد تأكد حقه بالطلب ولم يعرف تأكد حق الغائب ; لأنه محتمل يحتمل أن يطلب ، ويحتمل أن لا يطلب ، أو يعرض فلم يقع التعارض ، والتزاحم فلا يمنع الحاضر من استيفاء حقه الثابت المتأكد بحق يحتمل التأكد ، والعدم بل يقضى له بالكل عملا بكمال السبب من غير تعارض بخلاف ما إذا كان لرجلين على رجل ألف درهم فهلك الرجل وترك ألف درهم ، وأحد صاحبي الدين غائب أنه لا يسلم إلى الحاضر إلا خمسمائة ، لأن هناك حق كل واحد منهما يساوي حق الآخر في التأكد فيقسم بينهما على السوية لوقوع التعارض ، والتزاحم .
وكذلك لو كان للدار شفعاء بعضهم غائب ، وبعضهم حاضر يقضى بالدار بين الحضور على عدد رءوسهم لما قلنا ولو جعل بعضهم نصيبه لبعض ، لم يصح جعله في حق غيره وسقط حق الجاعل ، وقسمت على عدد رءوس من بقي ; لأن حق الشفعة مما لا يحتمل النقل ; لأنه ليس بأمر ثابت في المحل فبطل الجعل في حق غيره ، وسقط حقه لكون الجعل دليل الإعراض وبقي كل الدار بين الباقين فيقسمونها على عدد الرءوس لما ذكرنا ، ولو كان أحدهم حاضرا فقضي له بكل الدار ، ثم جاء آخر يقضى له بنصف ما في يد الحاضر ، فإن جاء ثالث يقضى له بثلث ما في يد كل منهما لوقوع التعارض ، والتزاحم ، لاستواء الكل في سبب ثبوت الحق وتأكده فيقسم بينهم على السوية .
ولو أخذ الحاضر الكل ، ثم قدم الغائب وأراد أن يأخذ النصف فقال له الحاضر : أنا أسلم لك الكل فإما أن تأخذ ، أو تدع فليس له ذلك ، وللذي قدم أن يأخذ النصف ; لأن القاضي لما قضى للحاضر بكل الدار تضمن قضاؤه بطلان حق الغائب عن النصف ، وصار الغائب مقضيا عليه في ضمن القضاء للحاضر بالكل فبعد ذلك ، وإن بطل القضاء لكن الحق بعدما بطل لا يتصور عوده ، ولو قضى بالدار للحاضر ثم وجد به عيبا فرده ثم قدم الغائب فليس له أن يأخذ بالبيع الأول إلا نصف الدار سواء كان الرد بالعيب بقضاء ، أو بغير قضاء وسواء كان قبل القبض أو بعده لما ذكرنا أنه لما قضى القاضي للحاضر بكل الدار بالشفعة فقد أبطل حق الغائب عن النصف وصار هو مقضيا عليه ضرورة القضاء على المشتري فبطلت شفعته في هذا النصف فلا يحتمل العود سواء كان الرد بالعيب بقضاء ، أو بغير قضاء ; لأنه إنما بطل حقه في النصف بالقضاء بالشفعة ، وبالرد بالعيب لا يتبين أن القضاء بالشفعة لم يكن ، وكذا يستوي فيه الرد قبل القبض وبعده لما قلنا
ولو أراد الغائب أن يأخذ كل الدار بالشفعة برد الحاضر بالعيب ويدع البيع الأول ، ينظر إن كان الرد بغير قضاء فله ذلك ; لأن الرد بغير قضاء بيع مطلق فكان بيعا جديدا في حق الشفعة فيأخذ الكل بالشفعة كما يأخذ بالبيع المبتدإ هكذا ذكر محمد وأطلق الجواب ولم يفصل بينما إذا كان الرد بالعيب قبل القبض أو بعده من مشايخنا من قال : ما ذكر من الجواب محمول على ما بعد القبض ; لأن الرد قبل القبض بغير قضاء بيع جديد ، وبيع العقار قبل القبض لا يجوز على أصله وإنما يستقيم إطلاق الجواب على أصل أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله .
( ومنهم ) من قال : يستقيم على مذهب الكل ; لأن رضا الشفيع ههنا غير معتبر لكونه مجبورا في التمليك فكان رضاه ملحقا بالعدم ، وإن كان بقضاء فليس له أن يأخذ ; لأنه فسخ مطلق ، ورفع العقد من الأصل كأنه لم يكن ، والأخذ بالشفعة يختص بالبيع ولو اطلع الحاضر على عيب قبل أن يقضى له بالشفعة فسلم الشفعة ثم قدم الغائب فإن شاء أخذ الكل ، وإن شاء ترك ; لأن القاضي إذا لم يقض بالشفعة للحاضر لم يبطل حق الغائب بل بقي في كل الدار لوجود سبب استحقاق الكل إلا أنه لم يظهر لمزاحمة الحاضر في الكل وبالتسليم زالت المزاحمة فظهر حق الغائب في كل الدار ، ولو رد الحاضر الدار بالعيب بعد ما قضي له بالشفعة ثم حضر شفيعان أخذا ثلثي الدار بالشفعة ، والحكم في الاثنين والثلاث سواء يسقط حق الغائب بقدر حصة الحاضر لما قلنا ، وكذا لو كان الشفيع الحاضر اشترى الدار من المشتري ثم حضر الغائب فإن شاء أخذ كل الدار بالبيع الأول ، وإن شاء أخذ كلها بالبيع [ ص: 7 ] الثاني .
( أما ) الأخذ بالبيع الأول ; فلأن حق الحاضر في الشفعة قد بطل بالشراء من المشتري لكون الشراء منه دليل الإعراض فزالت المزاحمة الموجبة للقسمة فبقي حق الغائب في كل الدار فيأخذ الكل بالبيع الأول إن شاء بخلاف الشفيع إذا اشترى الدار المشفوعة من صاحبها أنه لا تبطل شفعته ; لأن البطلان بالإقدام على الشراء ولا حق له قبل الشراء ليبطل به .
( وأما ) الأخذ بالبيع الثاني ; فلأن البيع الثاني وجد ولا حق للحاضر في الشفعة لصيرورته معرضا بالشراء ، فيظهر حق الأخذ بالكل ، ولو كان المشتري الأول شفيعا للدار فاشتراها الشفيع الحاضر منه ثم قدم الغائب فإن شاء أخذ نصف الدار بالبيع الأول ، وإن شاء أخذ كلها بالبيع الثاني .
( أما ) أخذ النصف بالبيع الأول ; فلأن المشتري الأول لم يثبت له حق قبل الشراء حتى يكون بشرائه معرضا عنه ، فإذا باعه من الشفيع الحاضر لم يثبت للغائب إلا مقدار ما كان يخصه بالمزاحمة مع الأول وهو النصف وأما أخذ الكل بالعقد الثاني ; فلأن السبب عند البيع الأول أوجب الشفعة للكل في الدار وقد بطل حق الشفيع الحاضر بالشراء لكون الشراء دليل الإعراض فبقي حق المشتري الأول ، والغائب في كل الدار فيقسم بينهما للتزاحم فيأخذ الغائب نصف الدار بالبيع الأول إن شاء ، وإن شاء أخذ الكل بالعقد الثاني ; لأن السبب عند العقد الثاني أوجب للشفيع حق الشفعة ثم بطل حق الشفيع الحاضر عند العقد الأول ولم يتعلق بإقدامه على الشراء الثاني بعقده حق لإعراضه فكان للغائب أن يأخذ كل الدار بالعقد الثاني .
ولو كان المشتري الأول أجنبيا اشتراها بألف فباعها من أجنبي بألفين ثم حضر الشفيع ، فالشفيع بالخيار إن شاء أخذ بالبيع الأول وإن شاء أخذ بالبيع الثاني لوجود سبب الاستحقاق ، وشرطه عند كل واحد من البيعين فكان له الخيار فإن أخذ بالبيع الأول سلم الثمن إلى المشتري الأول ، والعهدة عليه وينفسخ البيع الثاني ويسترد المشتري الثاني الثمن من الأول ، وإن أخذ بالبيع الثاني تم البيعان جميعا والعهدة على الثاني غير أنه إن وجد المشتري الثاني ، والدار في يده فله أن يأخذ بالبيع الثاني سواء كان المشتري الأول حاضرا ، أو غائبا ، وإن أراد أن يأخذ بالبيع الأول فليس له ذلك حتى يحضر المشتري الأول والثاني هكذا ، ذكر القاضي الإمام الإسبيجابي - عليه الرحمة - في شرحه مختصر الطحاوي ولم يحك خلافا ، وذكر الكرخي - عليه الرحمة - أن هذا قول أبي حنيفة ، ومحمد - عليهما الرحمة - .
وعند أبي يوسف رحمه الله : حضرة الأول ليست بشرط وللشفيع أن يأخذ من الذي في يده ويدفع إليه ألفا ويقال له : اتبع الأول وخذ منه ألفا ، وإن كان الثاني اشتراه بألف يؤخذ منه ويدفع إليه ألفا .
( وجه ) قول أبي يوسف أن حق الشفعة حق متعلق بعين الدار فلا يشترط لاستيفائه حضرة المشتري .
( وجه ) قولهما أن الأخذ من غير حضرة المشتري الأول يكون قضاء على الغائب ، لأن الأخذ بالبيع الأول يوجب انفساخ البيع الأول على المشتري الأول على ما نذكره في موضعه إن شاء الله تبارك وتعالى ، فيكون قضاء على الغائب من غير أن يكون عنه خصم حاضر وأنه لا يجوز ، وقوله : حق الشفعة متعلق بالعين ممنوع بل لا حق في العين وإنما الثابت حق التمليك على المشتري فلا بد من حضرته ولو كان المشتري باع نصف الدار ولم يبع جميعها ، فجاء الشفيع وأراد أن يأخذ بالبيع الأول أخذ جميع الدار ويبطل البيع في النصف الثاني من المشتري الثاني ; لأن سبب استحقاق الجميع ، وشرطه موجود عند البيع الأول فإذا أخذ الكل بالبيع الأول انفسخ البيع في النصف الثاني من المشتري ; لأنه تبين أنه تقدم على حق الشفيع في قدر النصف وإن أراد أن يأخذ النصف بالبيع الثاني فله ذلك ; لأن شرط الاستحقاق وهو البيع وجد في النصف ، وبطلت شفعته في النصف الذي في يد المشتري الأول لوجود دليل الإعراض .
ولو كان المشتري لم يبع الدار ولكنه وهبها من رجل ، أو تصدق بها على رجل وقبضها الموهوب له أو المتصدق عليه ، ثم حضر الشفيع والمشتري والموهوب له حاضران ، أخذها الشفيع بالبيع لا بالهبة ; لأن كون العقد معاوضة من شرائط الاستحقاق على ما نذكره إن شاء الله تعالى ولا بد من حضرة المشتري حتى لو حضر الشفيع ووجد الموهوب له فلا خصومة معه حتى يجد المشتري فيأخذها بالبيع الأول ، والثمن للمشتري وتبطل الهبة كذا ذكر القاضي من غير خلاف وأما الكرخي فقد جعله على الخلاف الذي ذكرنا أن الذي في يده الدار وهو الموهوب له [ ص: 8 ] لم يكن خصما عندهما ، وعند أبي يوسف يكون خصما كما في البيع .
ولو وهب المشتري نصف الدار مقسوما وسلمه إلى الموهوب له ثم حضر الشفيع وأراد أن يأخذ النصف الباقي بنصف الثمن ليس له ذلك ولكنه يأخذ جميع الدار بجميع الثمن ، أو يدع ; لأن في أخذ البعض دون البعض تفريق الصفقة على المشتري ، وإذا أخذ الكل بطلت الهبة وكان الثمن كله للمشتري لا للموهوب له ، ولو اشترى دارا بألف ثم باعها بألفين فعلم الشفيع بالبيع الثاني ولم يعلم بالبيع الأول فأخذها بقضاء ، أو بغير قضاء ، ثم علم أن البيع الأول كان بألف فليس له أن ينقض أخذه ; لأنه لما أخذها بالبيع الثاني فقد ملكها ، وحق التمليك بالبيع الأول بعد ثبوت الملك له لا يتصور فسقط حقه في الشفعة في البيع الأول ضرورة ثبوت الملك له ، والثابت ضرورة يستوي فيه العلم والجهل ، فإن اشتراها بألف ثم زاده في الثمن ألفا فعلم الشفيع بالألفين ولم يعلم أن الألف زيادة فأخذها بألفين فإذا أخذ بقضاء القاضي أبطل القاضي الزيادة وقضى له بالألف ; لأن الزيادة غير ثابتة شرعا في حق الشفيع فكان القضاء بالزيادة قضاء بما ليس بثابت فيبطلها القاضي وإن أخذها بغير قضاء فليس له أن ينقض أخذه ; لأن الأخذ بغير قضاء بمنزلة شراء مبتدإ فسقط حقه في الشفعة ولو كان المشتري حين اشتراه بألف ناقضه البيع ثم اشتراه بألفين فأخذ الشفيع بألفين ولم يعلم بالبيع الأول ، ثم علم به لم يكن له أن ينقضه سواء كان بقضاء ، أو بغير قضاء ; لأنه اجتمع بيعان لا يمكن الأخذ بهما فإذا أخذ بأحدهما انتقض الآخر والله عز وجل أعلم .
وإذا كان للدار جاران أحدهما غائب والآخر حاضر فخاصم الحاضر إلى قاض لا يرى الشفعة بالجوار فأبطل شفعته ثم حضر الغائب فخاصمه إلى قاض يرى الشفعة قضى له بجميع الدار ، لأن قضاء القاضي الأول صادف محل الاجتهاد فنفذ ، وبطلت شفعة الحاضر فبقي حق الغائب في كل الدار لوجود سبب استحقاق الكل فيأخذ الكل بالشفعة ولو كان القاضي الأول قال : أبطلت كل الشفعة التي تتعلق بهذا البيع لم تبطل شفعة الغائب كذا قاله محمد وهو صحيح ; لأنه قضاء على الغائب وأنه لا يجوز والله سبحانه وتعالى أعلم .
( وجه ) قوله أن حق الشفعة من حقوق الملك ; لأنه ثبت لتكميل منافع الملك فيتقدر بقدر الملك كالثمرة والغلة .
( ولنا ) أن السبب في موضع الشركة أصل الشركة وقد استويا فيه فيستويان في الاستحقاق والدليل على أن السبب أصل الشركة دلالة الإجماع ، والمعقول ، أما دلالة الإجماع ; فلأن الشفيع إذا كان واحدا يأخذ كل الدار بالشفعة ، ولو كان السبب قدر الشركة لتقدر حق الأخذ بقدرها ، وأما المعقول ; فلأن حق الشفعة إنما يثبت لدفع أذى الدخيل وضرره ، والضرر لا يندفع إلا بأخذ كل الدار بالشفعة فدل أن سبب الاستحقاق في الشركة هو أصل الشركة وقد استويا فيه فبعد ذلك لا يخلو إما أن يأخذ أحدهما الكل دون صاحبه ، وإما أن يأخذ كل واحد منهما الكل لا سبيل إلى الأول ; لأنه ليس أحدهما بأولى من صاحبه ، ولا سبيل إلى الثاني لاستحالة تملك دار واحدة في زمان واحد من اثنين على الكمال فتنصف بينهما عملا بكمال السبب بقدر الإمكان .
ومثل هذا جائز فإن من هلك عن ابنين كان ميراثه بينهما نصفين ; لأن بنوة كل واحد منهما سبب لاستحقاق كل الميراث إلا أنه لا يمكن إثبات الملك في مال واحد لكل واحد منهما على الكمال لتضايق المحل فينصف بينهما فكذا هذا ، وكذلك إذا كان لدار واحدة شفيعان جاران جوارهما على التفاوت بأن كان جوار أحدهما بخمسة أسداس الدار ، وجوار الآخر لسدسها كانت الشفعة بينهما نصفين لاستوائهما في سبب الاستحقاق وهو أصل الجوار ، وعلى هذا يخرج ما إذا كان للدار شفيعان فأسقط أحدهما الشفعة أن للآخر أن يأخذ كل الدار [ ص: 6 ] بالشفعة لوجود سبب الاستحقاق للكل في حق كل واحد منهما ، وإنما القسمة للتزاحم والتعارض على ما بينا ، فإذا أسقط أحدهما زال التزاحم ، والتعارض فظهر حق الآخر في الكل ، فيأخذ الكل .
وكذلك لو كان الشفعاء جماعة فأسقط بعضهم حقه فللباقين أن يأخذوا الكل بالشفعة لما قلنا ولو كان للدار شفيعان وأحدهما غائب ، فللحاضر أن يأخذ كل الدار بالشفعة ; لأن سبب ثبوت الحق على الكمال وجد في حقه وقد تأكد حقه بالطلب ولم يعرف تأكد حق الغائب ; لأنه محتمل يحتمل أن يطلب ، ويحتمل أن لا يطلب ، أو يعرض فلم يقع التعارض ، والتزاحم فلا يمنع الحاضر من استيفاء حقه الثابت المتأكد بحق يحتمل التأكد ، والعدم بل يقضى له بالكل عملا بكمال السبب من غير تعارض بخلاف ما إذا كان لرجلين على رجل ألف درهم فهلك الرجل وترك ألف درهم ، وأحد صاحبي الدين غائب أنه لا يسلم إلى الحاضر إلا خمسمائة ، لأن هناك حق كل واحد منهما يساوي حق الآخر في التأكد فيقسم بينهما على السوية لوقوع التعارض ، والتزاحم .
وكذلك لو كان للدار شفعاء بعضهم غائب ، وبعضهم حاضر يقضى بالدار بين الحضور على عدد رءوسهم لما قلنا ولو جعل بعضهم نصيبه لبعض ، لم يصح جعله في حق غيره وسقط حق الجاعل ، وقسمت على عدد رءوس من بقي ; لأن حق الشفعة مما لا يحتمل النقل ; لأنه ليس بأمر ثابت في المحل فبطل الجعل في حق غيره ، وسقط حقه لكون الجعل دليل الإعراض وبقي كل الدار بين الباقين فيقسمونها على عدد الرءوس لما ذكرنا ، ولو كان أحدهم حاضرا فقضي له بكل الدار ، ثم جاء آخر يقضى له بنصف ما في يد الحاضر ، فإن جاء ثالث يقضى له بثلث ما في يد كل منهما لوقوع التعارض ، والتزاحم ، لاستواء الكل في سبب ثبوت الحق وتأكده فيقسم بينهم على السوية .
ولو أخذ الحاضر الكل ، ثم قدم الغائب وأراد أن يأخذ النصف فقال له الحاضر : أنا أسلم لك الكل فإما أن تأخذ ، أو تدع فليس له ذلك ، وللذي قدم أن يأخذ النصف ; لأن القاضي لما قضى للحاضر بكل الدار تضمن قضاؤه بطلان حق الغائب عن النصف ، وصار الغائب مقضيا عليه في ضمن القضاء للحاضر بالكل فبعد ذلك ، وإن بطل القضاء لكن الحق بعدما بطل لا يتصور عوده ، ولو قضى بالدار للحاضر ثم وجد به عيبا فرده ثم قدم الغائب فليس له أن يأخذ بالبيع الأول إلا نصف الدار سواء كان الرد بالعيب بقضاء ، أو بغير قضاء وسواء كان قبل القبض أو بعده لما ذكرنا أنه لما قضى القاضي للحاضر بكل الدار بالشفعة فقد أبطل حق الغائب عن النصف وصار هو مقضيا عليه ضرورة القضاء على المشتري فبطلت شفعته في هذا النصف فلا يحتمل العود سواء كان الرد بالعيب بقضاء ، أو بغير قضاء ; لأنه إنما بطل حقه في النصف بالقضاء بالشفعة ، وبالرد بالعيب لا يتبين أن القضاء بالشفعة لم يكن ، وكذا يستوي فيه الرد قبل القبض وبعده لما قلنا
ولو أراد الغائب أن يأخذ كل الدار بالشفعة برد الحاضر بالعيب ويدع البيع الأول ، ينظر إن كان الرد بغير قضاء فله ذلك ; لأن الرد بغير قضاء بيع مطلق فكان بيعا جديدا في حق الشفعة فيأخذ الكل بالشفعة كما يأخذ بالبيع المبتدإ هكذا ذكر محمد وأطلق الجواب ولم يفصل بينما إذا كان الرد بالعيب قبل القبض أو بعده من مشايخنا من قال : ما ذكر من الجواب محمول على ما بعد القبض ; لأن الرد قبل القبض بغير قضاء بيع جديد ، وبيع العقار قبل القبض لا يجوز على أصله وإنما يستقيم إطلاق الجواب على أصل أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله .
( ومنهم ) من قال : يستقيم على مذهب الكل ; لأن رضا الشفيع ههنا غير معتبر لكونه مجبورا في التمليك فكان رضاه ملحقا بالعدم ، وإن كان بقضاء فليس له أن يأخذ ; لأنه فسخ مطلق ، ورفع العقد من الأصل كأنه لم يكن ، والأخذ بالشفعة يختص بالبيع ولو اطلع الحاضر على عيب قبل أن يقضى له بالشفعة فسلم الشفعة ثم قدم الغائب فإن شاء أخذ الكل ، وإن شاء ترك ; لأن القاضي إذا لم يقض بالشفعة للحاضر لم يبطل حق الغائب بل بقي في كل الدار لوجود سبب استحقاق الكل إلا أنه لم يظهر لمزاحمة الحاضر في الكل وبالتسليم زالت المزاحمة فظهر حق الغائب في كل الدار ، ولو رد الحاضر الدار بالعيب بعد ما قضي له بالشفعة ثم حضر شفيعان أخذا ثلثي الدار بالشفعة ، والحكم في الاثنين والثلاث سواء يسقط حق الغائب بقدر حصة الحاضر لما قلنا ، وكذا لو كان الشفيع الحاضر اشترى الدار من المشتري ثم حضر الغائب فإن شاء أخذ كل الدار بالبيع الأول ، وإن شاء أخذ كلها بالبيع [ ص: 7 ] الثاني .
( أما ) الأخذ بالبيع الأول ; فلأن حق الحاضر في الشفعة قد بطل بالشراء من المشتري لكون الشراء منه دليل الإعراض فزالت المزاحمة الموجبة للقسمة فبقي حق الغائب في كل الدار فيأخذ الكل بالبيع الأول إن شاء بخلاف الشفيع إذا اشترى الدار المشفوعة من صاحبها أنه لا تبطل شفعته ; لأن البطلان بالإقدام على الشراء ولا حق له قبل الشراء ليبطل به .
( وأما ) الأخذ بالبيع الثاني ; فلأن البيع الثاني وجد ولا حق للحاضر في الشفعة لصيرورته معرضا بالشراء ، فيظهر حق الأخذ بالكل ، ولو كان المشتري الأول شفيعا للدار فاشتراها الشفيع الحاضر منه ثم قدم الغائب فإن شاء أخذ نصف الدار بالبيع الأول ، وإن شاء أخذ كلها بالبيع الثاني .
( أما ) أخذ النصف بالبيع الأول ; فلأن المشتري الأول لم يثبت له حق قبل الشراء حتى يكون بشرائه معرضا عنه ، فإذا باعه من الشفيع الحاضر لم يثبت للغائب إلا مقدار ما كان يخصه بالمزاحمة مع الأول وهو النصف وأما أخذ الكل بالعقد الثاني ; فلأن السبب عند البيع الأول أوجب الشفعة للكل في الدار وقد بطل حق الشفيع الحاضر بالشراء لكون الشراء دليل الإعراض فبقي حق المشتري الأول ، والغائب في كل الدار فيقسم بينهما للتزاحم فيأخذ الغائب نصف الدار بالبيع الأول إن شاء ، وإن شاء أخذ الكل بالعقد الثاني ; لأن السبب عند العقد الثاني أوجب للشفيع حق الشفعة ثم بطل حق الشفيع الحاضر عند العقد الأول ولم يتعلق بإقدامه على الشراء الثاني بعقده حق لإعراضه فكان للغائب أن يأخذ كل الدار بالعقد الثاني .
ولو كان المشتري الأول أجنبيا اشتراها بألف فباعها من أجنبي بألفين ثم حضر الشفيع ، فالشفيع بالخيار إن شاء أخذ بالبيع الأول وإن شاء أخذ بالبيع الثاني لوجود سبب الاستحقاق ، وشرطه عند كل واحد من البيعين فكان له الخيار فإن أخذ بالبيع الأول سلم الثمن إلى المشتري الأول ، والعهدة عليه وينفسخ البيع الثاني ويسترد المشتري الثاني الثمن من الأول ، وإن أخذ بالبيع الثاني تم البيعان جميعا والعهدة على الثاني غير أنه إن وجد المشتري الثاني ، والدار في يده فله أن يأخذ بالبيع الثاني سواء كان المشتري الأول حاضرا ، أو غائبا ، وإن أراد أن يأخذ بالبيع الأول فليس له ذلك حتى يحضر المشتري الأول والثاني هكذا ، ذكر القاضي الإمام الإسبيجابي - عليه الرحمة - في شرحه مختصر الطحاوي ولم يحك خلافا ، وذكر الكرخي - عليه الرحمة - أن هذا قول أبي حنيفة ، ومحمد - عليهما الرحمة - .
وعند أبي يوسف رحمه الله : حضرة الأول ليست بشرط وللشفيع أن يأخذ من الذي في يده ويدفع إليه ألفا ويقال له : اتبع الأول وخذ منه ألفا ، وإن كان الثاني اشتراه بألف يؤخذ منه ويدفع إليه ألفا .
( وجه ) قول أبي يوسف أن حق الشفعة حق متعلق بعين الدار فلا يشترط لاستيفائه حضرة المشتري .
( وجه ) قولهما أن الأخذ من غير حضرة المشتري الأول يكون قضاء على الغائب ، لأن الأخذ بالبيع الأول يوجب انفساخ البيع الأول على المشتري الأول على ما نذكره في موضعه إن شاء الله تبارك وتعالى ، فيكون قضاء على الغائب من غير أن يكون عنه خصم حاضر وأنه لا يجوز ، وقوله : حق الشفعة متعلق بالعين ممنوع بل لا حق في العين وإنما الثابت حق التمليك على المشتري فلا بد من حضرته ولو كان المشتري باع نصف الدار ولم يبع جميعها ، فجاء الشفيع وأراد أن يأخذ بالبيع الأول أخذ جميع الدار ويبطل البيع في النصف الثاني من المشتري الثاني ; لأن سبب استحقاق الجميع ، وشرطه موجود عند البيع الأول فإذا أخذ الكل بالبيع الأول انفسخ البيع في النصف الثاني من المشتري ; لأنه تبين أنه تقدم على حق الشفيع في قدر النصف وإن أراد أن يأخذ النصف بالبيع الثاني فله ذلك ; لأن شرط الاستحقاق وهو البيع وجد في النصف ، وبطلت شفعته في النصف الذي في يد المشتري الأول لوجود دليل الإعراض .
ولو كان المشتري لم يبع الدار ولكنه وهبها من رجل ، أو تصدق بها على رجل وقبضها الموهوب له أو المتصدق عليه ، ثم حضر الشفيع والمشتري والموهوب له حاضران ، أخذها الشفيع بالبيع لا بالهبة ; لأن كون العقد معاوضة من شرائط الاستحقاق على ما نذكره إن شاء الله تعالى ولا بد من حضرة المشتري حتى لو حضر الشفيع ووجد الموهوب له فلا خصومة معه حتى يجد المشتري فيأخذها بالبيع الأول ، والثمن للمشتري وتبطل الهبة كذا ذكر القاضي من غير خلاف وأما الكرخي فقد جعله على الخلاف الذي ذكرنا أن الذي في يده الدار وهو الموهوب له [ ص: 8 ] لم يكن خصما عندهما ، وعند أبي يوسف يكون خصما كما في البيع .
ولو وهب المشتري نصف الدار مقسوما وسلمه إلى الموهوب له ثم حضر الشفيع وأراد أن يأخذ النصف الباقي بنصف الثمن ليس له ذلك ولكنه يأخذ جميع الدار بجميع الثمن ، أو يدع ; لأن في أخذ البعض دون البعض تفريق الصفقة على المشتري ، وإذا أخذ الكل بطلت الهبة وكان الثمن كله للمشتري لا للموهوب له ، ولو اشترى دارا بألف ثم باعها بألفين فعلم الشفيع بالبيع الثاني ولم يعلم بالبيع الأول فأخذها بقضاء ، أو بغير قضاء ، ثم علم أن البيع الأول كان بألف فليس له أن ينقض أخذه ; لأنه لما أخذها بالبيع الثاني فقد ملكها ، وحق التمليك بالبيع الأول بعد ثبوت الملك له لا يتصور فسقط حقه في الشفعة في البيع الأول ضرورة ثبوت الملك له ، والثابت ضرورة يستوي فيه العلم والجهل ، فإن اشتراها بألف ثم زاده في الثمن ألفا فعلم الشفيع بالألفين ولم يعلم أن الألف زيادة فأخذها بألفين فإذا أخذ بقضاء القاضي أبطل القاضي الزيادة وقضى له بالألف ; لأن الزيادة غير ثابتة شرعا في حق الشفيع فكان القضاء بالزيادة قضاء بما ليس بثابت فيبطلها القاضي وإن أخذها بغير قضاء فليس له أن ينقض أخذه ; لأن الأخذ بغير قضاء بمنزلة شراء مبتدإ فسقط حقه في الشفعة ولو كان المشتري حين اشتراه بألف ناقضه البيع ثم اشتراه بألفين فأخذ الشفيع بألفين ولم يعلم بالبيع الأول ، ثم علم به لم يكن له أن ينقضه سواء كان بقضاء ، أو بغير قضاء ; لأنه اجتمع بيعان لا يمكن الأخذ بهما فإذا أخذ بأحدهما انتقض الآخر والله عز وجل أعلم .
وإذا كان للدار جاران أحدهما غائب والآخر حاضر فخاصم الحاضر إلى قاض لا يرى الشفعة بالجوار فأبطل شفعته ثم حضر الغائب فخاصمه إلى قاض يرى الشفعة قضى له بجميع الدار ، لأن قضاء القاضي الأول صادف محل الاجتهاد فنفذ ، وبطلت شفعة الحاضر فبقي حق الغائب في كل الدار لوجود سبب استحقاق الكل فيأخذ الكل بالشفعة ولو كان القاضي الأول قال : أبطلت كل الشفعة التي تتعلق بهذا البيع لم تبطل شفعة الغائب كذا قاله محمد وهو صحيح ; لأنه قضاء على الغائب وأنه لا يجوز والله سبحانه وتعالى أعلم .
التالي
السابق
الخدمات العلمية
