( ومنها ) أن يكون المبيع عقارا وما هو بمعناه فإن كان غير ذلك فلا شفعة فيه عند عامة العلماء رضي الله عنهم وقال
nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك رضي الله عنه هذا ليس بشرط وتجب الشفعة في السفن .
( وجه ) قوله أن السفينة أحد المسكنين فتجب فيها الشفعة كما تجب في المسكن الآخر وهو العقار ولنا ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال {
nindex.php?page=hadith&LINKID=30794لا شفعة إلا في ربع أو حائط } ; لأن
الشفعة في العقار ما وجبت لكونه مسكنا وإنما وجبت لخوف أذى الدخيل وضرره على سبيل الدوام وذلك لا يتحقق إلا في العقار ولا تجب إلا في العقار أو ما في معناه وهو العلو على ما نذكره إن شاء الله تعالى سواء كان العقار مما يحتمل القسمة أو لا يحتملها كالحمام والرحا والبئر والنهر والعين والدور الصغار عند أصحابنا رحمهم الله .
وقال
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي رحمه الله لا تجب الشفعة إلا في عقار يحتمل القسمة والكلام فيه يرجع إلى أصل تقدم ذكره وهو
[ ص: 13 ] أن الشفعة عندنا وجبت معلولة بدفع ضرر الدخيل وأذاه على سبيل اللزوم وذلك يوجد فيما يحتمل القسمة وفيما لا يحتمل القسمة على السواء وعنده وجبت معلولة بدفع ضرر خاص وهو ضرر القسمة فلا يتعدى إلى ما لا يحتمل القسمة وهذا مع أنه تعليل لمنع التعدية قد أبطلناه فيما تقدم وروي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال {
nindex.php?page=hadith&LINKID=12439إنما الشفعة فيما لم يقسم من غير فصل } وإذا بيع سفل عقار دون علوه أو علوه دون سفله أو بيعا جميعا وجبت الشفعة أما السفل فلا شك فيه ; لأنه عقار وأما العلو بدون السفل فتجب فيه الشفعة إذا كان العلو قائما استحسانا ; لأن حق البناء على السفل متعلق به على سبيل التأبيد فصار بمعنى العقار فتجب فيه الشفعة ولو انهدم العلو ثم بيع السفل وجبت الشفعة لصاحب العلو عند
nindex.php?page=showalam&ids=14954أبي يوسف وعند
nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد لا شفعة له ذكره
nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد في الزيادات .
( وجه ) قول
nindex.php?page=showalam&ids=14954أبي يوسف أن البناء وإن بطل فحق البناء قائم وأنه حق متعلق بالبقعة على سبيل الاستقرار والتأبيد فكان بمنزلة البقعة .
( وجه ) قول
nindex.php?page=showalam&ids=16908محمد أن الشفعة إنما تجب إما بالشركة في الملك أو الحقوق أو بجوار الملك ولم يوجد شيء من ذلك أما الشركة فظاهر الانتفاء وكذا الجوار ; لأن الجوار كان بالبناء وقد زال البناء فلا تجب الشفعة وذكر في الزيادات فيمن باع علوا فاحترق قبل التسليم بطل البيع هكذا ذكر ولم يحك خلافا من مشايخنا رحمهم الله من قال هذا قوله .
( فأما ) على أصل
nindex.php?page=showalam&ids=14954أبي يوسف ينبغي أن لا يبطل ; لأنه يجعل في حق البناء بمنزلة العرصة فصار كأنه باع العرصة مع البناء فاحترق البناء .