( قوله : لا تكون إلا بنية بعد الطلاق ) أي إلا بنية تحدث بعد الطلاق السابق ، والفرق بين صحة الطلاق قبل النكاح كإن تزوجت فلانة الأجنبية فهي طالق وبين عدم صحة الرجعة قبل الطلاق أن الطلاق حق على الرجل أي حق يحكم به عليه ، والرجعة حق له فالحق الذي عليه يلزم بالتزامه ، والحق الذي له ليس له أخذه قبل أن يجب ، ولو أشهد به

[ ص: 421 ] قوله : بخلاف ذات الشرط إلخ ) ما ذكره المصنف من الفرق بين المسألتين هو المعروف من قولي nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك وقيل : إن المسألتين مستويتان في لزوم ما أوقعتاه قبل حصول سبب خيارهما وهو nindex.php?page=showalam&ids=13050لابن حارث عن nindex.php?page=showalam&ids=12322أصبغ مع رواية ابن نافع وقيل إنهما مستويتان في عدم لزوم ما أوقعتاه قبل حصول سبب خيارهما وهو للباجي عن المغيرة مع فضل عن ابن أبي حازم واعلم أن محل الخلاف إذا كان المعلق على فعله أمرها بيدها ، وأما لو علق الطلاق أو العتق فلا خيار لها اتفاقا كما قال البدر القرافي nindex.php?page=showalam&ids=13170وابن رشد وهذه المسألة هي التي يحكى عن ابن الماجشون أنه سأل فيها nindex.php?page=showalam&ids=16867مالكا عن الفرق بين الحرة ذات الشرط والأمة فقال له : أتعرف دار أبي قدامة وكانت دارا يلعب فيها الأحداث بالحمام معرضا له بقلة التحصيل فيما سأل عنه وتوبيخا له على ترك إعمال نظره في ذلك حتى لا يسأل إلا عن أمر مشكل ا هـ انظر بن قال بعض المحققين : والإنصاف أن سؤاله وارد ; ولذلك اختلف النقل عن nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك من التفرقة بين المسألتين واتحادهما في الحكم .

( قوله : لأن الزوج إلخ ) هذا إشارة للفرق بين المسألتين ، وحاصله أن اختيار الأمة قبل العتق فعل للشيء قبل وجوبه لها بالشرع وأما ذات الشرط فاختيارها لما اختارته فعل للشيء بعد وجوبه لها بالتمليك ( قوله لا ما أوقعته من اختيار زوجها ) أي ; لأن الزوج لم يقمها مقامه في ذلك ، وإنما أقامها مقامه في الطلاق فإذا قالت : إن فعل زوجي ما ذكر فقد اخترته ثم فعل فلا يلزمها ذلك ولها أن تختار الفراق بعد ذلك