( قوله وحبس ) عطف على قوله فيمنع من تصرف مالي ، وقوله المفلس بالمعنى الأخص فيه نظر بل فاعل حبس ضمير راجع للمديان مفلسا كان بالمعنى الأخص أم لا كما هو الظاهر ; لأن من جملة هذا التقسيم كما يأتي ظاهر الملاء ومعلومه وهما لا يفلسان بالمعنى الأخص ويستفاد من ذلك أن التفليس لا يتوقف على ثبوت العسر وهو ظاهر المدونة وظاهر قول المصنف وفلس إلى قوله بطلبه إلخ فإنه يقتضي أن التفليس يحصل بمجرد طلبه بالشروط السابقة ، وقد يخفي بعد ذلك مالا فيحتاج أن يحبس إلى أن يثبت عسره ولم يخف مالا خلافا لما يفيده ابن عبد السلام من توقف التفليس على ثبوت العدم ( قوله لثبوت ) أي إلى ثبوت ( قوله إن جهل حاله ) أي هل هو مليء أو معدم ؟ لأن الناس محمولون على الملاء ، وهذا مما قدم فيه الغالب وهو التكسب على الأصل وهو الفقر ; لأن الإنسان يولد فقيرا لا ملك له غالبا ( قوله لا إن علم عسره ) أي فلا يحبس ( قوله ولم يسأل الصبر ) جملة حالية من ضمير جهل أي إن جهل في حال كونه لم يسأل إلخ فلو سأل الصبر عن الحبس لإثبات عسره بحميل يضمنه حتى يثبت عسره فإنه لا يحبس ، ثم إن أثبت عسره وحلف أنه لا مال له فالأمر ظاهر وإن هرب قبل أن يثبت عسره أو بعد أن أثبته بالبينة وقبل أن يحلف غرم الحميل الدين وإليه أشار المصنف بقوله فغرم إلخ ( قوله بحميل بوجهه ) قال في التوضيح لم يبين في المدونة هل الحميل بالوجه أو بالمال ؟ والصواب أن يكون بالوجه وأولى بالمال ولا يتعين أن يكون بالمال قاله أبو عمران nindex.php?page=showalam&ids=11813وأبو إسحاق وغيرهما من القرويين والأندلسيين ولا يقضي النظر غيره ونقل بعضهم عن المتيطي أنه يكلف بإقامة حميل بالمال إلى أن يثبت العدم ، فإن عجز عن حميل المال سجن على القول المشهور المعمول به وانظره ا هـ بن ( قوله وإن أثبت ) أي الحميل عدم المدين ( قوله بعد ثبوت العسر ) أي بالبينة ، وقوله يتوقف عليها ثبوت عسره أي بالحكم ( قوله إن أثبت ) أي الحميل ، وقوله عسره أي عسر المدين ( قوله والمشهور ما للخمي إلخ ) قال بن نقلا عن بعضهم وهو الذي جرى به العمل عندنا بفاس ( قوله مطلقا ) أي سواء أثبت عدمه أم لا ( قوله أو ظهر ملاؤه ) عطف على جهل حاله أي حبس إن جهل حاله أو ظهر ملاؤه لثبوت عسره ولو كان مقعدا ويحدد من يخشى هروبه ، وأجرة الحباس كأجرة العون من بيت المال إن كان وأمكن أخذه منه وإلا فعلى الطالب إن لم يلد المطلوب كما أفاده ح أو المراد بظاهر الملاء من يظن به ذلك بسبب لبسه الفاخر من الثياب وركوبه لجيد الدواب وله خدم من غير أن يعلم حقيقة حاله ( قوله ولم يسأل الصبر ) أي لإثبات عسره بحميل أي فإن سأله أجيب وهل يكفي حميل بالوجه كالمجهول وأولى بالمال وهو لابن القاسم أو لا بد من حميل بالمال ولا يكفي حميل الوجه وهو nindex.php?page=showalam&ids=15968لسحنون ، وقيل إن الأول في غير الملد والثاني في الملد فليس في المسألة قولان بل قول واحد ( قوله كمعلوم الملاء ) أي فإنه [ ص: 279 ] يحبس أبدا ولا يقبل منه حميل كذا قال شارحنا تبعا لعبق وظاهره ولو كان ذلك الحميل حميلا بالمال وفيه نظر بل الذي في المواق عن nindex.php?page=showalam&ids=13170ابن رشد ولا ينجيه من السجن والضرب إلا حميل غارم ، ومثله في التوضيح عن عياض وكذا في متن العاصمية ا هـ بن ( قوله ومنه ) أي من الملد المعاند ، وقوله للتجارة أي لأن يتجر لهم فيها بجزء من الربح مثلا ( قوله وليس للحاكم بيعه ) أي بيع ماله ( قوله قد ضرب على يديه ) أي قد ضربه الحاكم على يديه أي منعه من التصرف أي ألزمه ذلك المنع ( قوله ومنعه من التصرف ) أي بخلاف ظاهر الملاء ومعلومه فإنه لم يمنع من التصرف إذ لا يفلس واحد منهما فكان كل واحد هو الذي يتعاطى بيع ماله ( قوله وفي حلفه ) أي المدين الذي بيع ماله وقبض ثمنه ، وقوله ولو مفلسا أي هذا إذا كان غير مفلس بأن كان معلوم الملاء أو ظاهره ، بل ولو كان مفلسا لجهل حاله ، وقوله لم يعلم أي الذي لم يعلم أن عنده ناضا ( قوله أي في جبره على الحلف على عدم الناض إلخ ) قال في التنبيهات واختلف هل يحلف على إخفاء الناض إذا لم يكن معروفا به ؟ فقيل يحلف وهو مذهب ابن دحون ، وقيل لا يحلف وهو مذهب أبي علي الحداد ، وقيل إن كان من التجار حلف وهو قول ابن زرب ولا يحلف إن لم يكن تاجرا والخلاف في هذا مبني على الخلاف في توجه يمين التهمة ا هـ بن والظاهر الأول كما في المج ( قوله فلا يحلف ) أي فلا يجبر على الحلف اتفاقا ( قوله علم بالناض ) أي علم بأن عنده ناضا أم لا ( قوله لا على لم يؤخر ) أي لاقتضائه أنه لا يضرب إلا من علم بالناض فقط ، وأما من علم بالملاء ولم يعلم بالناض فلا يضرب وليس كذلك ( قوله مرة بعد مرة ) أي حتى يؤدي ما عليه ( قوله ولو أدى إلخ ) أي من غير أن يقصد الحاكم ذلك أما لو ضربه قاصدا إتلافه فإنه يقتص منه ( قوله أي شهدت بينة ) أي عدلان فأكثر خلافا لمن قال لا يثبت العسر إلا بشهادة أكثر من عدلين ( قوله قائلة إلخ ) أشار الشارح بهذا إلى أن قول المصنف إنه لا يعرف إلخ بكسر الهمزة على أنها محكية بقول مقدر ، وهذا غير متعين بل يجوز فتحها على أنها مجرورة بجار محذوف متعلق بشهد أي وإن شهد بعسره على أنه إلخ وفهم منه أن الشهادة على نفي العلم لا على البت وإلا بطلت لاحتمال أن يكون له مال في الواقع ولا يعلم الشاهد به وانظر هل يغتفر في ذلك للعوام أم لا ؟ والظاهر كما قرر شيخنا الاغتفار قياسا على ما قالوه من أن الشاهد إذا شهد وحلف أن ما شهد به حق فإنها تبطل شهادته ما لم يكن عاميا وإلا اغتفر له ذلك ، وأما إذا احتملت الشهادة البت ونفي العلم ففي بطلانها وعدمه قولان كما لو قالت إنه فقير عديم لا مال له ظاهرا ولا باطنا ( قوله بعسر مجهول الحال وظاهر الملاء ) أي وأما معلوم الملاء فلا ينفعه إلا البينة الشاهدة بذهاب ما بيده ولا يكفي قولها لا نعرف له مالا ظاهرا ولا باطنا ومثله من يقر بقدرته على دفع الحق وملائه فلا تنفعه البينة الشاهدة بعدمه وأنها لا تعرف له مالا ظاهرا ولا باطنا ; لأنه مكذب لها ما لم تقم قرينة على كذبه في ذلك الإقرار ( قوله إذ يحتمل إلخ ) علة لمحذوف أي ، وإنما حلف على نفي العلم لا على البت ; لأنه يحتمل إلخ ( قوله والمذهب أنه يحلف على البت ) أي وعليه اقتصر ابن عرفة عن nindex.php?page=showalam&ids=13170ابن رشد واقتصر عليه أيضا في المفيد ورجح ابن سلمون أنه يحلف على نفي العلم ومشى عليه المصنف ووجهه بعضهم باحتمال أن يكون له مال لا يعلمه بكإرث أو وصية فتحصل أن في اليمين قولين ، وأما الشهادة فهي على نفي العلم على كل من القولين .

واعلم أن اليمين لا تتوقف على قوله ظاهرا وباطنا إذ لو قال والله ما لي مال لكفى فزيادة ذلك مجرد توكيد وذلك لأن اليمين على نية المحلف كما أن قوله وإن وجدته لأقضين ليس شرطا في صحة اليمين ، وإنما يزيدها لأجل دفع اليمين عنه في المستقبل إذا ادعي عليه حدوث مال فزيادتها مجرد استحباب ; لأن الشارع متشوف لترك الخصومات ا هـ تقرير شيخنا عدوي ( قوله إذا ادعى عليه ) أي في المستقبل [ ص: 280 ] قوله وأنظر باجتهاد الحاكم ) الأولى أن يقول وأنظر يساره أي لثبوت ذلك ولا يلازم رب الدين الغريم بحيث كلما يأتيه شيء يأخذه منه ; لأن المولى قد أوجب إنظاره لليسر خلافا nindex.php?page=showalam&ids=11990لأبي حنيفة القائل إنه بعد إثبات عسر الغريم يلازمه رب الدين ( قوله وحلف المدين الطالب ) أي سواء كان المدين مجهول الحال أو ظاهر الملاء أو معلوم الملاء وكان غير معروف بالناض ; لأنه لا يقبل منه دعوى العدم ويحبس حتى يؤدي ، أو يخلد في السجن حتى يموت وحينئذ فلا يحلف ولا يحلف أحدا ( قوله فإن نكل الطالب حلف المدين ) أي حلف أن الطالب يعلم بعدمه ، وقوله فإن نكل أي المدين كما نكل الطالب .

والحاصل أن المدين سواء كان مجهول الحال أو ظاهر الملاء أو معلومه إذا طالبه رب الدين بدينه فادعى عليه أنه يعلم بعدمه ، فإن صدقه على ذلك فلا حلف على واحد منهما ولا سجن وإن كذبه رب الدين حلف أنه لا يعلم بعدمه وحبس المدين في الحالتين الأوليين إلى أن يثبت عسره وفي الثالثة حتى يؤدي ما عليه أو يقيم حميلا بالمال ، فإن نكل رب الدين ردت اليمين على المدين ، فإن حلف لم يسجن ; لأن حبسه حينئذ ظلم وإن نكل حبس ( قوله وإن سأل تفتيش داره ففيه تردد ) أي وإن سأل الطالب الحاكم تفتيش دار المدين لعله أن يجد فيها شيئا من متاعه يباع له ففي إجابته لذلك وعدم إجابته تردد ، وظاهره أن التردد ولو بعد الشهادة على عدمه وحلفه على ذلك لأن الشهادة على نفي العلم لا على البت والظاهر كما في عبق أنه إذا ثبت العدم فلا تفتيش اتفاقا ( قوله ففي إجابته لذلك ) أي وعدم إجابته فالقول بالإجابة أفتى به فقهاء طليطلة قال ابن سهل وأنا أراه حسنا فيمن ظاهره الإلداد والمطل والقول بعدم الإجابة لابن عتاب وابن مالك انظر المواق وفي بن عن nindex.php?page=showalam&ids=13170ابن رشد الأظهر أنها تفتش عليه فما وجد فيها من متاع النساء وادعته زوجته كان لها وما وجد من عروض تجارة بيع لغرمائه ولم يصدق إن ادعى أنه ليس له ، وأما إن وجد فيها من العروض التي ليست من تجارته وادعى أنه وديعة عنده أو عارية أو نحو ذلك جرى على ما تقدم من الخلاف ا هـ فكان من حق المصنف الاقتصار على ما رجحه ابن سهل nindex.php?page=showalam&ids=13170وابن رشد من التفتيش ا هـ بن وفي البدر القرافي أفتى بعضهم بتفتيش دار من ادعيت عليه سرقة حيث كان متهما وإلا فلا ، انظره .

( قوله والعمل عندنا ) أي بتونس ( قوله ورجحت بينة الملاء إن بينت ) يعني أن المدين لو شهد له قوم بالملاء وقوم بالعدم فإن بينة الملاء تقدم إن بينت سبب الملاء أي إن عينت ما هو مليء بسببه بأن قالت له مال باطن أخفاه سواء بينت بينة العدم سبب العدم بأن قالت ماله حرق أو غرق أم لا وإن لم تبين بينة الملاء ما هو مليء به رجحت بينة العدم بينت وجه العدم أم لا هذا هو الراجح ولكن الذي به العمل تقديم بينة الملاء وإن لم تبين سببه ، والقاعدة تقديم ما به العمل على المشهور فالأولى للمصنف حذف قوله إن بينت ، فإن قيل شهادة بينة الملاء مستصحبة ; لأن الغالب الملاء وبينة العدم ناقلة وهي مقدمة على المستصحبة أجيب بأن الناقلة هنا شهدت بالنفي فقدمت عليها المستصحبة ; لأنها مثبتة فتقديم الناقلة على المستصحبة مقيد بما إذا لم تشهد الناقلة بالنفي والمستصحبة بالإثبات ا هـ تقرير شيخنا عدوي ( قوله إن طال سجنه ) أي ولم تشهد له بينة بالعدم ; لأن طول سجنه ينزل منزلة البينة الشاهدة بعدمه فإذا حلف مع الطول أخرج ( قوله وحال الشخص ) أي فليس الوجيه كالحقير ولا القوي كالضعيف ولا الدين الكثير كالقليل ( قوله بعد حلفه على نحو ما مر ) أي أنه لا مال له ظاهر ولا باطن وإن وجد مالا ليقضين الغرماء حقهم ( قوله فإنه لا يخرج إلا بشهادة بينة ) أي لا بطول سجنه وحلفه ومعلوم الملاء لا يخرج حتى يؤدي أو يموت أو تشهد بينة بذهاب ماله ، وأما لو شهدت له بينة بعدمه فلا يخرج بذلك