( 3284 ) فصل : وإذا رهنه المضمون ، كالمغصوب والعارية والمقبوض في بيع فاسد ، أو على توجه السوم . صح ، وزال الضمان . وبهذا قال nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك nindex.php?page=showalam&ids=11990وأبو حنيفة ، وقال nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي : لا يزول الضمان ، ويثبت فيه حكم الرهن ، والحكم الذي كان ثابتا فيه يبقى بحاله ; لأنه لا تنافي بينهما ، بدليل أنه لو تعدى في الرهن صار مضمونا ضمان الغصب . وهو رهن كما كان ، فكذلك ابتداؤه ، لأنه أحد الرهن .

ولنا ، أنه مأذون له في إمساكه رهنا لم يتجدد منه فيه عدوان ، فلم يضمنه ، كما لو قبضه منه ثم أقبضه إياه ، أو أبرأه من ضمانه . وقولهم : لا تنافي بينهما . ممنوع ; فإن الغاصب يده عادية يجب عليه إزالتها ، ويد المرتهن محقة جعلها الشرع له ، ويد المرتهن يد أمانة . ويد الغاصب والمستعير ونحوهما يد ضامنة ، وهذان متنافيان . ولأن السبب المقتضي للضمان زال ، فزال الضمان لزواله ، كما لو رده إلى مالكه ، وذلك لأن سبب الضمان الغصب والعارية ونحوهما ، وهذا لم يبق غاصبا ولا مستعيرا ، ولا يبقى الحكم مع زوال سببه وحدوث سبب يخالف حكمه حكمه ، وأما إذا تعدى في الرهن ، فإنه يلزمه الضمان ، لعدوانه ، لا لكونه غاصبا ولا مستعيرا ، وها هنا قد زال سبب الضمان ، ولم يحدث ما يوجبه ، فلم يثبت .