( 3591 ) فصل : ولا يدخل الضمان والكفالة خيار ; لأن الخيار جعل ليعرف ما فيه الحظ ، والضمين والكفيل على بصيرة أنه لا حظ لهما ، ولأنه عقد لا يفتقر إلى القبول ، فلم يدخله خيار ، كالنذر . وبهذا قال nindex.php?page=showalam&ids=11990أبو حنيفة nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي . ولا نعلم عن أحد خلافهم . فإن شرط الخيار فيهما ، فقال nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي : عندي أن الكفالة تبطل ، وهو مذهب nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي ; لأنه شرط ما ينافي مقتضاها ، ففسدت ، كما لو شرط أن لا يؤدي ما على المكفول به ، وذلك لأن مقتضى الضمان والكفالة لزوم ما ضمنه أو كفل به ، والخيار ينافي ذلك .

ويحتمل أن يبطل الشرط وتصح الكفالة ، كما قلنا في الشروط الفاسدة في البيع . ولو أقر بأنه كفل بشرط الخيار ، لزمته الكفالة ، وبطل الشرط ; لأنه وصل بإقراره ما يبطله ، فأشبه استثناء الكل .