( 3708 ) فصل : والشروط الفاسدة تنقسم إلى ثلاثة أقسام : أحدهما ، ما ينافي مقتضى العقد ، مثل أن يشترط لزوم المضاربة ، أو لا يعزله مدة بعينها ، أو لا يبيع إلا برأس المال أو أقل ، أو لا يبيع إلا ممن اشترى منه ، أو شرط أن لا يشتري ، أو لا يبيع ، أو أن يوليه ما يختاره من السلع ، أو نحو ذلك ، فهذه شروط فاسدة ; لأنها تفوت المقصود من المضاربة ، وهو الربح ، أو تمنع الفسخ الجائز بحكم الأصل .

القسم الثاني : ما يعود بجهالة الربح مثل أن يشترط للمضارب جزءا من الربح مجهولا ، أو ربح أحد الكسبين ، أو أحد الألفين ، أو أحد العبدين ، أو ربح إحدى السفرتين ، أو ما يربح في هذا الشهر ، أو أن حق أحدهما في عبد يشتريه ، أو يشترط لأحدهما دراهم معلومة بجميع حقه أو ببعضه ، أو يشترط جزءا من الربح لأجنبي ، فهذه شروط فاسدة ; لأنها تفضي إلى جهل حق كل واحد منهما من الربح ، أو إلى فواته بالكلية ، ومن شرط المضاربة كون الربح معلوما .

القسم الثالث ، اشتراط ما ليس من مصلحة العقد ولا مقتضاه ، مثل أن يشترط على المضارب المضاربة له في مال آخر ، أو يأخذه بضاعة أو قرضا ، أو أن يخدمه في شيء بعينه ، أو يرتفق ببعض السلع ، مثل أن يلبس الثوب ، ويستخدم العبد ، ويركب الدابة ، أو يشترط على المضارب ضمان المال أو سهما من الوضيعة ، أو أنه متى باع السلعة فهو أحق بها بالثمن ، أو شرط المضارب على رب المال شيئا من ذلك . فهذه كلها شروط فاسدة .

وقد ذكرنا كثيرا منها في غير هذا الموضع معللا . ومتى اشترط شرطا فاسدا يعود بجهالة الربح ، فسدت المضاربة ; لأن الفساد لمعنى في العوض المعقود عليه ، فأفسد العقد ، كما لو جعل رأس المال خمرا أو خنزيرا ، ولأن الجهالة تمنع من التسليم ، فتفضي إلى التنازع والاختلاف ، ولا يعلم ما يدفعه إلى المضارب . وما عدا ذلك من الشروط [ ص: 42 ] الفاسدة ، فالمنصوص عن nindex.php?page=showalam&ids=12251أحمد ، في أظهر الروايتين عنه ، أن العقد صحيح ذكره عنه nindex.php?page=showalam&ids=13665الأثرم وغيره ; لأنه عقد يصح على مجهول ، فلم تبطله الشروط الفاسدة ، كالنكاح والعتاق والطلاق .

وذكر nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي ، nindex.php?page=showalam&ids=11851وأبو الخطاب ، رواية أخرى ، أنها تفسد العقد ; لأنه شرط فاسد ، فأفسد العقد ، كشرط دراهم معلومة ، أو شرط أن يأخذ له بضاعة ، والحكم في الشركة كالحكم في المضاربة سواء .