( 3978 ) مسألة ; قال : ( ومن غصب شيئا ، ولم يقدر على رده ، لزمت الغاصب القيمة ، فإن قدر عليه ، رده وأخذ القيمة ) وجملته أن من غصب شيئا فعجز عن رده ، كعبد أبق ، أو دابة شردت ، فللمغصوب منه المطالبة ببدله ، فإذا أخذه ملكه ، ولم يملك الغاصب العين المغصوبة ، بل متى قدر عليها لزمه ردها ، ويسترد قيمتها التي أداها . وبهذا قال nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي وقال nindex.php?page=showalam&ids=11990أبو حنيفة ، nindex.php?page=showalam&ids=16867ومالك : يخير المالك بين الصبر إلى إمكان ردها فيستردها ، وبين تضمينه إياها فيزول ملكه عنها ، وتصير ملكا للغاصب ، لا يلزمه ردها ، إلا أن يكون دفع دون قيمتها بقوله مع يمينه ; لأن المالك ملك البدل ، فلا يبقى ملكه على المبدل ، كالبيع ، ولأنه تضمين فيما ينتقل الملك فيه ، فنقله ، كما لو خلط زيته . بزيته .

ولنا ، أن المغصوب لا يصح تملكه بالبيع ، فلا يصح بالتضمين كالتالف ، ولأنه غرم ما تعذر عليه رده بخروجه عن يده ، فلا يملكه بذلك ، كما لو كان المغصوب مدبرا ، وليس هذا جمعا بين البدل والمبدل ; لأنه ملك القيمة لأجل الحيلولة ، لا على سبيل العوض ، ولهذا إذا رد المغصوب إليه ، رد القيمة عليه ، ولا يشبه الزيت ; لأنه يجوز بيعه ، ولأن حق صاحبه انقطع عنه ، لتعذر رده أبدا .

إذا ثبت هذا ، فإنه متى قدر على المغصوب رده ، ونماءه المنفصل والمتصل ، وأجر مثله إلى حين دفع بدله . وهل يلزمه أجره من حين دفع بدله إلى رده ؟ فيه وجهان ; أصحهما لا يلزمه ; لأنه استحق الانتفاع ببدله الذي أقيم مقامه ، فلم يستحق الانتفاع به ، وبما قام مقامه ، كسائر ما عداه . والثاني ، له الأجر ; لأن العين باقية على ملكه ، والمنفعة له ، ويجب على المالك رد ما أخذه بدلا عنه إلى الغاصب ; لأنه أخذه بالحيلولة ، وقد زالت ، فيجب رد ما أخذ من أجلها إن كان باقيا بعينه ، ورد زيادته المتصلة ، كالسمن ونحوه ; لأنها تتبع في الفسوخ ، وهذا فسخ ، ولا يلزم رد زيادته المنفصلة ; لأنها وجدت في ملكه ، ولا تتبع في الفسوخ ، فأشبهت زيادة المبيع المردود بعيب ، وإن كان البدل تالفا ، رد مثله أو قيمته إن لم يكن من ذوات الأمثال .