( 4005 ) فصل : وإذا فتح قفصا عن طائر فطار ، أو حل دابة فذهبت ، ضمنها . وبه قال nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك . وقال nindex.php?page=showalam&ids=11990أبو حنيفة ، nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي : لا ضمان عليه ، إلا أن يكون أهاجهما حتى ذهبا . وقال أصحاب nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي : إن وقفا بعد الفتح والحل ، ثم ذهبا ، لم يضمنهما ، وإن ذهبا عقيب ذلك ، ففيه قولان . واحتجا بأن لهما اختيارا ، وقد وجدت منهما المباشرة ، ومن الفاتح سبب غير ملجئ .

فإذا اجتمعا ، لم يتعلق الضمان بالسبب ، كما لو حفر بئرا فجاء عبد لإنسان ، فرمى نفسه فيها . ولنا ، أنه ذهب بسبب فعله ، فلزمه الضمان ، كما لو نفره ، أو ذهب عقيب فتحه وحله ، والمباشرة إنما حصلت [ ص: 176 ] ممن لا يمكن إحالة الحكم عليه ، فيسقط ، كما لو نفر الطائر ، وأهاج الدابة ، أو أشلى كلبا على صبي فقتله ، أو أطلق نارا في متاع إنسان ، فإن للنار فعلا ، لكن لما لم يمكن إحالة الحكم عليها ، كان وجوده كعدمه ، ولأن الطائر وسائر الصيد من طبعه النفور ، وإنما يبقى بالمانع ، فإذا أزيل المانع ذهب بطبعه ، فكان ضمانه على من أزال المانع ، كمن قطع علاقة قنديل ، فوقع فانكسر .

وهكذا لو حل قيد عبد فذهب ، أو أسر فأفلت . وإن فتح القفص ، وحل الفرس ، فبقيا واقفين ، فجاء إنسان فنفرهما فذهبا ، فالضمان على منفرهما ; لأن سببه أخص ، فاختص الضمان به ، كالدافع مع الحافر . وإن وقع طائر إنسان على جدار ، فنفره إنسان ، فطار ، لم يضمنه ; لأن تنفيره لم يكن سبب فواته ، فإنه كان ممتنعا قبل ذلك . وإن رماه فقتله ، ضمنه . وإن كان في داره ; لأنه كان يمكنه تنفيره بغير قتله .

وكذلك لو مر الطائر في هواء داره ، فرماه فقتله ، ضمنه ; لأنه لا يملك منع الطائر من هواء داره ، فهو كما لو رماه في هواء دار غيره .