( 5058 ) مسألة ; قال : : ( وإذا مات وعنده وديعة لا تتميز من ماله ، فصاحبها غريم بها ) وجملته أن الرجل إذا مات ، وثبت أن عنده وديعة لم توجد بعينها ، فهي دين عليه ، يغرم من تركته ، فإن كان عليه دين سواها ، فهي والدين سواء فإن وفت تركته بهما ، وإلا اقتسماها بالحصص . وبهذا قال الشعبي ، nindex.php?page=showalam&ids=12354والنخعي ، nindex.php?page=showalam&ids=15854وداود بن أبي هند ، nindex.php?page=showalam&ids=16867ومالك ، nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي ، nindex.php?page=showalam&ids=11990وأبو حنيفة ، وأصحابه وإسحاق .

وروي ذلك عن nindex.php?page=showalam&ids=16097شريح ، nindex.php?page=showalam&ids=17073ومسروق ، nindex.php?page=showalam&ids=16568وعطاء ، nindex.php?page=showalam&ids=16248وطاوس ، والزهري ، وأبي جعفر محمد بن علي . وروي عن nindex.php?page=showalam&ids=12354النخعي : الأمانة قبل الدين . وقال الحارث العكلي : الدين قبل الأمانة . ولنا ، أنهما حقان وجبا في ذمته ، فتساويا كالدينين ، وسواء وجد في تركته من جنس الوديعة أو لم يوجد . وهذا إذا أقر المودع أن عندي وديعة أو علي وديعة لفلان ، أو ثبت ببينة أنه مات وعنده وديعة ، فأما إن كانت عنده وديعة في حياته ، ولم توجد بعينها ، ولم يعلم هل هي باقية عنده أو تلفت . ففيه وجهان ; أحدهما ، وجوب ضمانها ; لأن الوديعة يجب ردها .

إلا أن يثبت سقوط الرد بالتلف [ ص: 307 ] من غير تعد ، ولم يثبت ذلك ، ولأن الجهل بعينها كالجهل بها ، وذلك لا يسقط الرد . والثاني ، لا ضمان عليه ; لأن الوديعة أمانة ، والأصل عدم إتلافها والتعدي فيها ، فلم يجب ضمانها . وهذا قول nindex.php?page=showalam&ids=16330ابن أبي ليلى ، وأحد الوجهين لأصحاب nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي . وظاهر المذهب الأول ; لأن الأصل وجوب الرد ، فيبقى عليه ، ما لم يوجد ما يزيله .