( 5066 ) مسألة ; قال : ( ومن أودع شيئا ، فأخذ بعضه ، ثم رده أو مثله ، فضاع الكل ، لزمه مقدار ما أخذ ) وجملته أن من أودع شيئا ، فأخذ بعضه ، لزمه ضمان ما أخذ ، فإن رده أو مثله ، لم يزل الضمان عنه . وبهذا قال nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي . وقال nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك : لا ضمان عليه إذا رده أو مثله . وقال أصحاب الرأي : إن لم ينفق ما أخذه ، ورد ، لم يضمن ، وإن أنفقه ثم رده أو مثله ضمن . ولنا ، أن الضمان تعلق بذمته بالأخذ ، بدليل أنه لو تلف في يده قبل رده ضمنه ، فلا يزول إلا برده إلى صاحبه كالمغصوب .

فأما سائر الوديعة ، فينظر فيه ; فإن كان في كيس مختوم أو مشدود ، فكسر الختم أو حل الشد ، ضمن ، سواء أخرج منه أو لم يخرج ; لأنه هتك الحرز بفعل تعدى به . وإن خرق الكيس فوق الشد ، فعليه ضمان ما خرق خاصة ; لأنه ما هتك الحرز . وإن لم تكن الدراهم في كيس ، أو كانت في كيس غير مشدود ، أو كانت ثيابا فأخذ منها واحدا ثم رده بعينه ، لم يضمن غيره ; لأنه لم يتعد في غيره . وإن رد بدله وكان متميزا ، لم يضمن غيره لذلك ، وإن لم يكن متميزا ، فظاهر كلام nindex.php?page=showalam&ids=14209الخرقي هاهنا أنه لا يضمن غيره

لأن التعدي اختص به ، فيختص الضمان به ، وخلط المردود بغيره لا يقتضي الضمان ; لأنه يجب رده معها ، فلم يفوت على نفسه إمكان ردها ، بخلاف ما إذا خلطه بغيره . ولو أذن له صاحب الوديعة في الأخذ منها ، ولم يأمره برد بدله ، فأخذ ثم رد بدل ما أخذ [ ص: 311 ] فهو كرد بدل ما لم يؤذن في أخذه . وقال nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي : يضمن الكل . وهو قول nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي ; لأنه خلط الوديعة بما لا يتميز منها ، فضمن الكل ، كما لو خلطها بغير البدل . وقد ذكرنا فرقا بين البدل وغيره ، فلا يصح القياس .

وقال nindex.php?page=showalam&ids=11990أبو حنيفة : إذا كسر ختم الكيس ، لم يلزمه ضمان الوديعة ; لأنه لم يتعد في غيره . ولنا ، أنه هتك حرزها ، فضمنها إذا تلفت ، كما لو أودعه إياها في صندوق مقفل ، ففتحه وتركه مفتوحا . ولا نسلم أنه لم يتعد في غير الختم .