[ ص: 16 ] مسألة قال : ( ولو ظاهر من زوجته ، وهي أمة ، فلم يكفر حتى ملكها ، انفسخ النكاح ، ولم يطأها حتى يكفر ) وجملته أن الظهار يصح من كل زوجة ، أمة كانت أو حرة . فإذا ظاهر من زوجته الأمة ، ثم ملكها . انفسخ النكاح . واختلف أصحابنا في بقاء حكم الظهار ; فذكر nindex.php?page=showalam&ids=14209الخرقي هاهنا أنه باق ، ولا يحل له الوطء حتى يكفر . وبه يقول nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك ، nindex.php?page=showalam&ids=11956وأبو ثور ، وأصحاب الرأي . ونص عليه nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي . وقال nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي : المذهب ما ذكر nindex.php?page=showalam&ids=14209الخرقي . وهو قول أبي عبد الله بن حامد ; لقول الله تعالى : { والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا } .

وهذا قد ظاهر من امرأته ، فلم يحل له مسها حتى يكفر ، ولأن الظهار قد صح فيها ، وحكمه لا يسقط بالطلاق المزيل للملك والحل ، فبملك اليمين أولى ، ولأنها يمين انعقدت موجبة لكفارة ، فوجبت دون غيرها ، كسائر الأيمان . وقال أبو بكر عبد العزيز : يسقط الظهار بملكه لها ، وإن وطئها حنث ، وعليه كفارة يمين ، كما لو تظاهر منها ، وهي أمته ; لأنها خرجت عن الزوجات ، وصار وطؤه لها بملك اليمين ، فلم يكن موجبا لكفارة الظهار ، كما لو تظاهر منها وهي أمته . ويقتضي قول أبي بكر هذا أن تباح قبل التكفير ; لأنه أسقط الظهار ، وجعله يمينا ، كتحريم أمته .

فإن أعتقها عن كفارته ، صح على القولين . فإن تزوجها بعد ذلك ، حلت له بغير كفارة ; لأنه كفر عن ظهاره بإعتاقها ، ولا يمتنع إجزاؤها عن الكفارة التي وجبت بسببها ، كما لو قال : إن ملكت أمة ، فلله علي عتق رقبة فملك أمة ، فأعتقها . وإن أعتقها عن غير الكفارة ، ثم تزوجها ، عاد حكم الظهار ، ولم تحل له حتى يكفر .