( 6731 ) فصل : وإن اقتص من حامل فقد أخطأ ، وأخطأ السلطان الذي مكنه من الاستيفاء ، وعليهما الإثم إن كانا عالمين ، أو كان منهما تفريط ، وإن علم أحدهما أو فرط ، فالإثم عليه ، ثم ننظر ; فإن لم تلق الولد ، فلا ضمان فيه ; لأنا لم نتحقق وجوده وحياته ، وإن انفصل ميتا أو حيا لوقت لا يعيش في مثله ، ففيه غرة ، وإن انفصل حيا لوقت يعيش مثله ، ثم مات من الجناية ، وجبت فيه دية . وعلى من يجب ضمانه ؟ ننظر ; فإن كان الإمام والولي عالمين بالحمل وتحريم الاستيفاء ، أو جاهلين بالأمرين ، أو بأحدهما ، أو كان الولي عالما بذلك دون الممكن له من الاستيفاء ، فالضمان عليه وحده ; لأنه مباشر ، والحاكم الممكن له صاحب سبب ، ومتى اجتمع المباشر مع المتسبب ، كان الضمان على المباشر دون المتسبب ، كالحافر مع الدافع ، وإن علم الحاكم دون الولي ، فالضمان على الحاكم وحده ; لأن المباشر [ ص: 272 ] معذور ، فكان الضمان على المتسبب ، كالسيد إذا أمر عبده بالقتل ، والعبد أعجمي لا يعرف تحريم القتل ، وكشهود القصاص إذا رجعوا عن الشهادة بعد الاستيفاء .

وقال nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي : إن كان أحدهما عالما وحده ، فالضمان عليه وحده ، وإن كانا عالمين ، فالضمان على الحاكم ; لأنه الذي يعرف الأحكام ، والولي إنما يرجع إلى حكمه واجتهاده ، وإن كانا جاهلين ، ففيه وجهان ; أحدهما : الضمان على الإمام ، كما لو كانا عالمين . والثاني ، على الولي . وهذا مذهب nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي . وقال nindex.php?page=showalam&ids=11851أبو الخطاب : الضمان على الحاكم ، ولم يفرق . وقال nindex.php?page=showalam&ids=15215المزني : الضمان على الولي في كل حال ; لأنه المباشر ، والسبب ، غير ملجئ ، فكان الضمان عليه ، كالحافر مع الدافع ، وكما لو أمر من يعلم تحريم القتل به فقتل . وقد ذكرنا ما يقتضي التفريق . والله أعلم .