( 7392 ) : (
وما أفسدت البهائم بالليل من الزرع فهو مضمون على أهلها ، وما أفسدت من ذلك نهارا ، لم يضمنوه ) يعني إذا لم تكن يد أحد عليها ، فإن كان صاحبها معها أو غيره ، فعلى من يده عليها ضمان ما أتلفته ; من نفس أو مال . ونذكر ذلك في المسألة التي تلي هذه . وإن لم تكن يد أحد عليها ، فعلى مالكها ضمان ما أفسدته من الزرع ، ليلا دون النهار . وهذا قول
nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك ،
nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي ، وأكثر فقهاء
الحجاز .
وقال
nindex.php?page=showalam&ids=15124الليث : يضمن مالكها ما أفسدته ليلا ونهارا بأقل الأمرين ; من قيمتها ، أو قدر ما أتلفته ، كالعبد إذا جنى . وقال
nindex.php?page=showalam&ids=11990أبو حنيفة : لا ضمان عليه بحال ; لقول النبي صلى الله عليه وسلم {
nindex.php?page=hadith&LINKID=14602 : العجماء جرحها جبار } . يعني هدرا .
ولأنها أفسدت وليست يده عليها ، فلم يلزمه الضمان . كما لو كان نهارا ، أو كما لو أتلفت غير الزرع . ولنا ، ما روى
nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك ، عن
الزهري ، عن
حرام بن سعد بن محيصة ، أن ناقة
nindex.php?page=showalam&ids=48للبراء دخلت حائط قوم ، فأفسدت ، فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم أن على أهل الأموال حفظها بالنهار ، وما أفسدت بالليل فهو مضمون عليهم .
قال
nindex.php?page=showalam&ids=13332ابن عبد البر : إن كان هذا مرسلا ، فهو مشهور حدث به الأئمة الثقات ، وتلقاه فقهاء
الحجاز بالقبول . ولأن العادة من أهل المواشي إرسالها في النهار للرعي ، وحفظها ليلا ، وعادة أهل الحوائط حفظها نهارا دون الليل ، فإذا ذهبت ليلا كان التفريط من أهلها بتركهم حفظها في وقت عادة الحفظ ، وإن أتلفت نهارا ، كان التفريط من أهل الزرع ، فكان عليهم ، وقد فرق النبي صلى الله عليه وسلم بينهما ، وقضى على كل إنسان بالحفظ في وقت عادته .
وأما غير الزرع ، فلا يضمن ; لأن البهيمة لا تتلف ذلك عادة ، فلا يحتاج إلى حفظها ، بخلاف الزرع .
( 7393 ) فصل : قال بعض أصحابنا : إنما يضمن مالكها ما أتلفته ليلا ، إذا كان التفريط منه ، بإرسالها ليلا ، أو إرسالها نهارا ، ولم يضمنها ليلا ، أو ضمنها بحيث يمكنها الخروج . أما إذا ضمنها فأخرجها غيره بغير إذنه ، أو فتح عليها بابها ، فالضمان على مخرجها ، أو فاتح بابها ; لأنه المتلف .
قال
nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي : هذه المسألة عندي محمولة على موضع فيه مزارع ومراع ، أما القرى العامرة التي لا مرعى فيها إلا بين قراحين ، كساقية وطريق وطرف زرع ، فليس لصاحبها إرسالها بغير حافظ عن الزرع ، فإن فعله ، فعليه الضمان ; لتفريطه ، وهذا قول بعض أصحاب
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي .