( 8515 ) مسألة ; قال : ( ولو كانت الدابة في يد غيرهما ، واعترف أنه لا يملكها ، وأنها لأحدهما لا يعرفه عينا ، قرع بينهما ، فمن قرع صاحبه ، حلف ، وسلمت إليه ) وجملته أن
الرجلين إذا تداعيا عينا في يد غيرهما ، ولا بينة لهما ، فأنكرهما ، فالقول قوله مع يمينه ، بغير خلاف نعلمه . وإن اعترف أنه لا يملكها ، وقال : لا أعرف صاحبها . أو قال : هي لأحدكما ، لا أعرفه عينا . أقرع بينهما ، فمن قرع صاحبه ، حلف أنها له ، وسلمت إليه ; لما روى
nindex.php?page=showalam&ids=3أبو هريرة ، {
nindex.php?page=hadith&LINKID=5387أن رجلين تداعيا عينا ، لم تكن لواحد منهما بينة ، فأمرهما النبي صلى الله عليه وسلم أن يستهما على اليمين ، أحبا أم كرها } . رواه
أبو داود ، ولأنهما تساويا في الدعوى ، ولا بينة لواحد منهما ولا يد ، والقرعة تميز عند التساوي ، كما لو أعتق عبيدا لا مال له غيرهم ، في مرض موته .
وأما إن كانت لأحدهما بينة ، حكم بها ، بغير خلاف نعلمه . وإن كانت لكل واحد منهما بينة ، ففيه روايتان ، ذكرهما
nindex.php?page=showalam&ids=11851أبو الخطاب ; إحداهما ، تسقط البينتان ، ويقترع المدعيان على اليمين ، كما لو لم تكن بينة . وهذا الذي ذكره
nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي . وهو ظاهر كلام
nindex.php?page=showalam&ids=14209الخرقي ; لأنه ذكر القرعة ، ولم يفرق بين أن تكون معهما بينة أو لم تكن . وروي هذا عن
nindex.php?page=showalam&ids=12ابن عمر nindex.php?page=showalam&ids=14وابن الزبير وبه قال
إسحاق ،
nindex.php?page=showalam&ids=12074وأبو عبيد . وهو رواية عن
nindex.php?page=showalam&ids=16867مالك ، وقديم قول
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي . وذلك لما روى
nindex.php?page=showalam&ids=15990ابن المسيب ، {
nindex.php?page=hadith&LINKID=5381أن رجلين اختصما إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم في أمر ، وجاء كل منهما بشهود عدول ، على عدة واحدة فأسهم النبي صلى الله عليه وسلم بينهما } . رواه
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي ، في " مسنده " . ولأن البينتين حجتان تعارضتا ، من غير ترجيح لإحداهما على الأخرى ، فسقطتا ، كالخبرين . والرواية الثانية ، تستعمل
البينتان . وفي كيفية استعمالهما روايتان ; إحداهما ، تقسم العين بينهما . وهو قول
الحارث العكلي ،
nindex.php?page=showalam&ids=16815وقتادة ،
nindex.php?page=showalam&ids=16438وابن شبرمة ،
وحماد ،
nindex.php?page=showalam&ids=11990وأبي حنيفة ، وقول
nindex.php?page=showalam&ids=13790للشافعي ; لما روى
أبو موسى ، {
nindex.php?page=hadith&LINKID=5384أن رجلين اختصما إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم في بعير ، وأقام كل واحد منهما البينة أنه له ; فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم به بينهما نصفين } .
ولأنهما
[ ص: 252 ] تساويا في دعواه ، فيتساويان في قسمته . والرواية الثانية ، تقدم إحداهما بالقرعة . وهو قول
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي . وله قول رابع ، يوقف الأمر حتى يتبين . وهو قول
nindex.php?page=showalam&ids=11956أبي ثور ، لأنه اشتبه الأمر ، فوجب التوقف ، كالحاكم إذا لم يتضح له الحكم في قضيته . ولنا ، الخبران ، وأن تعارض الحجتين لا يوجب التوقف ، كالخبرين ، بل إذا تعذر الترجيح ، أسقطناهما ، ورجعنا إلى دليل غيرهما . إذا ثبت هذا ، فإننا إذا قلنا : إن البينتين تسقطان . أقرع بينهما ، فمن خرجت له قرعته ، حلف ، وأخذها ، كما لو لم تكن لهما بينة .
وإن قلنا : يعمل بالبينتين ، ويقرع بينهما ، فمن خرجت له القرعة ، أخذها من غير يمين . وهذا قول
nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي ; لأن البينة تغني عن اليمين . وقال
nindex.php?page=showalam&ids=11851أبو الخطاب : عليه اليمين مع البينة ، ترجيحا لها . وعلى هذا القول تكون هذه الرواية كالأولى في هذا الحكم ، وإنما يظهر الفرق بينهما في شيء آخر ، سنذكره ، إن شاء الله تعالى .