( 8693 ) فصل : ولا تصح الكتابة إلا ممن يصح تصرفه فأما المجنون والطفل ، فلا تصح مكاتبتهما لرقيقهما ، ولا مكاتبة سيدهما لهما ، وأما الصبي المميز ; فإن كاتب عبده بإذن وليه ، صح . ويحتمل أن لا يصح ، بناء على قولنا : إنه لا يصح بيعه بإذن وليه ، ولأن هذا عقد إعتاق ، فلم يصح منه كالعتق بغير مال ، فأما إن لم يأذن وليه فيه ، فلا يصح بحال ، وإن كان المميز سيده ، صح . وبهذا قال nindex.php?page=showalam&ids=11990أبو حنيفة .

وقال nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي : لا يصح فيهما جميعا بحال ; لأنه ليس بمكلف ، فأشبه المجنون .

ولنا ، أنه يصح تصرفه وبيعه بإذن وليه ، فصحت منه الكتابة بذلك ، كالمكلف ، ودليل صحة تصرفه قول الله تعالى : { وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح } . والابتلاء الاختبار له ، بتفويض التصرف إليه ، ليعلم هل يقع منه على وجه المصلحة أو لا ؟ وهل يغبن في بيعه وشرائه أو لا ؟ وإيجاب السيد لعبده المميز المكاتبة إذن له في قبولها . إذا ثبت هذا ، فإن كان السيد المكاتب طفلا أو مجنونا ، فلا حكم لتصرفه ولا قوله .

وإن [ ص: 335 ] كاتب المكلف عبده الطفل أو المجنون ، لم يثبت لهذا التصرف حكم الكتابة الصحيحة ولا الفاسدة ; لأنه لا حكم لقولهما ، ولكن إن قال : إن أديتما إلي ، فأنتما حران . فأديا ، عتق بالصفة لا بالكتابة ، وما في أيديهما لسيدهما ، وإن لم يقل ذلك ، لم يعتقا . ذكره أبو بكر . وقال nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي : يعتقان . وهو مذهب nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي ; لأن الكتابة تتضمن معنى الصفة ، فيحصل العتق هاهنا بالصفة المحضة ، كما لو قال : إن أديت إلي ، فأنت حر . ولنا ، أنه ليس بصفة صريحا ولا معنى ، وإنما هو عقد باطل ، فأشبه البيع الباطل .