( 8734 ) فصل : وليس له إعتاق رقيقه ، إلا بإذن سيده . وبهذا قال الحسن ، والأوزاعي ، nindex.php?page=showalam&ids=16867ومالك ، nindex.php?page=showalam&ids=13790والشافعي ، nindex.php?page=showalam&ids=11990وأبو حنيفة ; لأن فيه ضررا على سيده ، بتفويت ماله فيما لا يحصل له به مال ، فأشبه الهبة . فإن أعتق ، لم [ ص: 355 ] يصح إعتاقه . ويتخرج أن يصح ، ويقف على إذن سيده . وقال أبو بكر : هو موقوف على آخر أمر المكاتب ; فإن أدى ، عتق معتقه ، وإن لم يؤد ، رق . قال nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي : هذا قياس المذهب ، كقولنا في ذوي الأرحام ، إنهم موقوفون . ولنا ، أنه تبرع بماله بغير إذن سيده ، فكان باطلا ، كالهبة ، ولأنه تصرف تصرفا منع منه لحق سيده ، فكان باطلا ، كسائر ما يمنع منه . ولا يصح قياسه على ذوي أرحامه ; لأن عتق ذوي أرحامه ليس بتصرف منه ، وإنما يعتقهم الشرع على مالكهم بملكهم ، والمكاتب ملكه ناقص ، فلم يعتق به ، فإذا عتق كمل ملكه ، فعتقوا حينئذ ، والمعتق إنما يعتق بالإعتاق الذي كان باطلا ، فلا تتيقن صحته إذا كمل الملك ; لأن كمال الملك في الثاني لا يوجب كونه كاملا حين الإعتاق ، وكذلك لا يصح سائر تبرعاته بأدائه . فأما إن أذن فيه سيده ، صح .

وقال nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي ، في أحد القولين : لا يصح ; لأن تبرعه بماله يفوق المقصود من كتابته ، وهو العتق الذي هو حق لله تعالى ، أو فيه حق له ، فلا يجوز تفويته ، ولأن العتق لا ينفك من الولاء والعبد ليس من أهله ، ولأن ملك المكاتب ناقص ، والسيد لا يملك إعتاق ما في يده ولا هبته ، فلم يصح لأنه فيه .

ولنا ، أن الحق لا يخرج عنهما ، فإذا اتفقا على التبرع به ، جاز ، كالراهن والمرتهن . وما ذكروه يبطل بالنكاح ، فإنه لا يملك ولا يملكه السيد عليه ، وإذا أذن له فيه ، جاز ، وأما الولاء فإنه يكون موقوفا فإن عتق المكاتب ، كان له ، وإلا فهو لسيده ، كما يرق مماليكه من ذوي أرحامه . هذا قول القاضي . وقال nindex.php?page=showalam&ids=14242القاضي أبو بكر : يكون لسيده ; لأن إعتاقه إنما صح بإذن سيده ، فكان كالنائب له .