( 8766 ) فصل : وإن عجز مكاتبهما فلهما الفسخ والإمضاء ، فإن فسخا جميعا أو أمضيا الكتابة جاز ما اتفقا عليه ، وإن فسخ أحدهما وأمضى الآخر جاز وعاد نصفه رقيقا قنا ونصفه مكاتبا . وقال nindex.php?page=showalam&ids=14953القاضي : تنفسخ الكتابة في جميعه . وهو مذهب nindex.php?page=showalam&ids=13790الشافعي ; لأن الكتابة لو بقيت في نصفه لعاد ملك الذي فسخ الكتابة إليه ناقصا .

ولنا ، أنها كتابة في ملك أحدهما فلم تنفسخ بفسخ الآخر ، كما لو انفرد بكتابته ، لأنهما عقدان مفردان فلم ينفسخ أحدهما بفسخ الآخر كالبيع ، وما حصل من النقص لا يمنع ; لأنه إنما حصل ضمنا ; لتصرف الشريك في نصيبه ، فلم يمنع كإعتاق الشريك ; ولأن من أصلنا أنه تصح مكاتبة أحدهما نصيبه ، فإذا لم يمنع العقد في ابتدائه فلأن يبطل في دوامه أولى ، ولأن ضرره حصل بعقده وفسخه فلا يزول بفسخ عقد غيره ، ولأن في فسخ الكتابة ضررا بالمكاتب وسيده ، وليس دفع الضرر عن الشريك الذي فسخ بأولى من دفع الضرر عن الذي لم يفسخ ، بل دفع الضرر عن الذي لم يفسخ أولى لوجوه ثلاثة : أحدها أن ضرر الذي فسخ حصل ضمنا ; لبقاء عقد شريكه في ملك نفسه ، وضرر شريكه بزوال عقده وفسخ تصرفه في ملكه .

والثاني : أن ضرر الذي فسخ لم يعتبره الشرع في موضع ، ولا أصل لما ذكروه من الحكم ولا يعرف له نظير فيكون بمنزلة المصلحة المرسلة التي وقع الإجماع على اطراحها ، وضرر شريكه بفسخ عقده معتبر في سائر عقوده : من بيعه وهبته ورهنه . . وغير ذلك ، فيكون أولى .

الثالث : أن ضرر الفسخ يتعدى إلى المكاتب فيكون ضررا باثنين ، وضرر الفاسخ لا يتعداه ، ثم لو قدر تساوي الضررين لوجب إبقاء الحكم على ما كان عليه ، ولا يجوز إحداث الفسخ من غير دليل راجح .