فمن غصب أمة بكرا فباعها أو وهبها لإنسان أو زوجها له ونحوه ، واستولدها ثم ماتت عنده ، أو غصب دارا أو بستانا أو عبدا ذا صناعة أو بهيمة ثم باع ذلك أو وهبه ونحوه ممن استغله إلى أن تلف عنده ، ثم حضر المالك فله تضمين أيهما شاء .

وقد أشار إلى ذلك بقوله : ( وإن باعها ) أي الجارية ( أو وهبها ونحوهما ) بأن جعلها صداقا أو عوضا في خلع أو طلاق ، أو عن قرض ونحو ذلك ( من كل قابض منه ) أي من الغاصب تملكا بعوض أو غيره ( لعالم بالغصب فوطئها ) القابض وأولدها ( فللمالك تضمين أيهما شاء ) أي الغاصب أو القابض ( نقصها ) أي الجارية .

( ومهرها وأجرتها وأرش بكارتها وقيمة ولدها إن تلف ) ولدها ( فإن ضمن ) المالك ( الغاصب ) ذلك ( رجع ) الغاصب ( على الآخر ) وهو القابض منه بما ضمنه له المالك ( لحصول التلف في يده ) العادية ، حيث علم بالغصب ( وإن ضمن ) المالك ( الآخر ) أي القابض من الغاصب العالم بالحال جميع ذلك ( لم يرجع ) القابض بما غرمه ( على أحد ) لاستقرار ذلك عليه ، لدخوله على بصيرة .

( والنقص والأجرة قبل البيع والهبة ) ونحوهما ( على الغاصب ) فليس للمالك تضمينهما للقابض لأنهما لم يذهبا تحت يده ( وإن لم يعلما ) أي المشتري والمتهب ( بالغصب فهما كالغاصب في جواز تضمينهما العين والمنفعة ) من حين القبض لما تقدم ( لكنهما يرجعان على الغاصب بما لم يلتزما ضمانه ) أي بما لا يقتضي العقد ضمانه من عين أو منفعة ، وكذا سائر الأيدي المترتبة على يد الغاصب [ ص: 100 ] فعقد البيع يقتضي أن المبيع مضمون على المشتري بالثمن ، حتى لو تلف فات مجانا بخلاف المنافع فإنها تثبت للمشتري تبعا للعين لأن الخراج بالضمان وعقد الإجارة يقتضي أن المنفعة مضمونة على المستأجر دون العين ، فإن المستأجر إنما أعطى الأجرة في مقابلة المنفعة خاصة فهي مضمونة عليه بالأجرة والعين معه أمانة لم يلتزم ضمانها .

الوديعة والهبة تقتضي عدم ضمان العين ، والمنفعة والعارية تقتضي ضمان العين دون المنفعة وهكذا تقول في كل عقد بحسبه إذا علمت ذلك فالأولى والثانية من الأيدي المترتبة على يد الغاصب يد المشتري ، والمستعير وإليهما .